作者|韓雅潔北京市正見永申律師事務所
在互聯網蓬勃發展的今天,海量的交易行為都通過互聯網完成。許多企業為了提高自己網站或產品的曝光率,往往會購買搜索引擎提供的“關鍵詞”推廣服務。當網絡用戶輸入的檢索詞與企業購買的關鍵詞一致時,就會觸發標記為廣告且排列靠前的推廣鏈接。當企業購買的關鍵詞與他人商業標識——如商標或企業名稱等相同或近似時,就有被訴商標侵權或是不正當競爭的風險。
近年來,關鍵詞推廣引發的案件越來越多,而其中“隱性使用”他人商業標識進行商業推廣的法律定性存在較大爭議。本文我們就來簡單探討下此類關鍵詞“隱性使用”行為涉及的法律問題。
一、“關鍵詞商業推廣”及“隱性使用”簡介
所謂“關鍵詞商業推廣”,又稱為競價排名,是一種新興的互聯網廣告業務,指廣告主通過服務提供商將一些字詞句設置為關鍵詞,當用戶輸入這些關鍵詞進行搜索的時候,就會觸發標記為廣告且排列順序靠前的廣告主的網頁或者產品鏈接。當同一關鍵詞有多個廣告主出價時,通常出價高者排序在前。網絡用戶的點擊次數和廣告主的出價決定了搜索引擎服務提供商的廣告收入。
目前,提供關鍵詞商業推廣服務的既包括百度、360、谷歌、必應、雅虎這樣的搜索引擎,也包括天貓、淘寶、阿里巴巴等電商平臺。以百度為例,企業可以通過其代理商或直接向百度支付推廣費,向百度申請一個百度推廣服務管理賬號,在賬戶中自行添加、修改或刪除關鍵詞和網站推廣信息,查詢關鍵詞點擊量統計報告等等。
所謂“隱性使用”他人商業標識,指的是廣告主在推廣賬戶系統內部將他人商標或企業名稱添加為關鍵詞,使得網絡用戶在輸入該關鍵詞進行搜索時,推廣鏈接能夠出現在搜索結果的廣告區域內。但廣告主并未在網頁鏈接標題或者網頁文本中使用該關鍵詞,該關鍵詞也沒有在前端向網絡用戶展示。
比如,筆者在百度上搜索內衣品牌“A”,排在第一位卻是標記為廣告的另一內衣品牌B的官方網站,而A品牌官網則作為自然搜索結果排列在后。B品牌的推廣鏈接標題中沒有出現A品牌,其網頁上也沒有與A品牌相關的內容。這就表明B應當是在百度推廣后臺將“A”添加為推廣關鍵詞,如此一來,當網絡用戶搜索A時,觸發了B的付費推廣鏈接,該推廣鏈接就出現在搜索結果最靠前的廣告區,由此人為地改變了原本的自然搜索結果。B此種僅在后臺將A添加為關鍵詞進行商業推廣的行為,即本文討論的“隱性使用”行為。
與隱性使用行為對應的是顯性使用行為,即在推廣鏈接標題甚至在網頁正文中使用他人商標或企業名稱的方式,此類行為在司法實踐中普遍被認為構成商標侵權或不正當競爭,不屬于本文討論范圍。
二、“隱性使用”他人商業標識進行關鍵詞商業推廣的法律風險
“隱性使用”行為是否侵犯他人商標權或構成不正當競爭,當前的司法實踐中尚存在爭議。
首先,關于隱性使用行為是否構成商標侵權,目前主流觀點是否定的,主要原因在于“不構成商標性使用”。如北京海淀法院在“呷哺”案[1]中認為:“該行為系后臺使用關鍵詞行為,未將涉案商標使用在幫友公司提供的涉案加盟項目及涉案鏈接名稱、涉案鏈接描述中,沒有發揮商標區分不同服務來源的功能,不屬于商標使用行為。”再如,在下表“羅浮宮”案中,福建莆田中院認為隱性使用行為構成商標性使用,福建高院二審糾正了一審觀點,認為涉案行為并不屬于商標性使用,不宜認定為商標侵權。
其次,關于隱性使用行為是否構成不正當競爭,如下表列舉的七個案例中,除了慧魚和金夫人兩案外,其他五個案件中法院均認定涉案行為違反了《反不正當競爭法》第二條或第六條第(二)項的規定。而需要注意的是,同樣是在北京高院,由不同的合議庭審理的兩個案件(慧魚案和Jolimark案)的結果卻大相徑庭。目前,不正當競爭已成為此類案件最主要的訴由,且似乎越來越多的法院開始認為隱性使用行為構成不正當競爭。
正是因隱性使用行為存在被中國法院認定構成不正當競爭或商標侵權的可能,國內的推廣服務商常通過在服務合同中明確廣告主提交的推廣內容不得侵犯他人的合法權益,向廣告主推薦關鍵詞的同時會提示風險,并將關鍵詞選擇的最終決定權交至廣告主手中等各種方式,以規避自身風險及責任。面對廣告主關于是否可以使用競爭對手商標作為關鍵詞的咨詢,搜索引擎服務商的回答也表現的十分謹慎。如,360搜索在其旗下的推廣營銷平臺“360點睛實效平臺”上公布了一些推廣服務客戶經常提出的問題,其中有一個問題是“我能不能提交競爭對手的品牌詞作為關鍵詞?”,平臺答案:“系統無法判斷您提交的詞是否屬于競爭對手的品牌詞,但是從推廣效果的角度考慮,我們建議您盡量提交與自身業務相關的關鍵詞,這樣才能給您帶來高質量的訪問客戶,也避免了質量度的下降及推廣費用的浪費。”
綜上,雖然百度等推廣服務平臺的商業模式允許企業在后臺添加各類關鍵詞,但企業需要注意的是,隱性使用他人商標或者企業名稱進行關鍵詞商業推廣的行為,存在被中國法院認定構成商標侵權或者不正當競爭的風險。
三、全球視野下的重新審視
上文主要介紹了“隱性使用”在國內的情況,那么,其他國際知名搜索引擎是否允許廣告主的此種隱性使用行為呢?
谷歌Adwords:僅限制顯性使用,不限制隱性使用。
谷歌公司于2000年前后即推出了關鍵詞廣告服務(AdWords)。2009年起谷歌開始在接近200個國家里允許對他人商標進行競價排名。2013年4月23日起,谷歌進一步修訂了其關鍵詞商標政策,開始在全球范圍內允許對他人商標進行競價排名。目前,谷歌的關鍵詞廣告政策為:“作為對商標權利人投訴的回應,我們可能會限制在廣告文本中使用商標的行為(Trademark in ad text: In response to trademark owner complaints, we may restrict the use of trademarks in ad text)”。筆者解釋一下,這里的“在廣告文本中使用商標”,也就是在推廣鏈接標題或者在網頁正文中使用了他人商標,也即是本文所指的顯性使用;“谷歌不會去調查或者限制對他人商標進行競價排名的行為”(Trademark as keywords: We don't investigate or restrict trademarks as keywords)。筆者解釋一下,這里的“對他人商標進行競價排名”,與“在廣告文本中使用商標”相反,指的是本文所討論的隱性使用。下文的解釋相同,筆者不再贅述。
必應和雅虎:在8個國家或地區既限制顯性使用,也限制隱性使用。在其他國家和地區僅限制顯性使用,不限制隱性使用。
必應和雅虎之間曾就商標政策達成了一致意見,因此它們的商標政策相同。在“巴西、法國、香港、印度尼西亞、愛爾蘭、意大利、新加坡、英國”這8個國家或地區,廣告商不能對任何非法的或者可能侵犯第三方權利的文字關鍵詞進行競價,也不能在廣告內容中使用(For these markets, advertisers may not bid on keywords, or use in the text of ads, any term whose use would infringe the trademark of any third party or otherwise be unlawful or in violation of the rights of any third party)。而在其他國家及地區,則并不禁止對可能侵犯他人權利的關鍵詞進行競價,而僅接受有關在廣告內容中使用此類關鍵詞的行為的投訴(Verizon Media will investigate a complaint about trademark infringement in the text of a search ad only, and take appropriate action after it receives all required information)。
也就是說,谷歌、必應和雅虎在絕大多數國家或地區的關鍵詞政策都是一致的:禁止在廣告文本中使用他人商標(即本文所指的顯性使用),但允許僅使用他人商標進行競價排名的行為(即本文所指的“隱性使用”)。
此外,筆者還注意到美國一起知名的關鍵詞廣告案的后續發展。2004年起,在線隱形眼鏡銷售商“1-800 Contacts”因競爭對手隱性使用其“1-800 Contacts”商標在谷歌進行競價排名,對其15個競爭對手提起商標權侵權之訴。后來1-800 Contacts與Lens.com之外的其他14個競爭對手達成和解,約定互不隱性使用對方商標進行競價排名。然而在2016年,美國聯邦貿易委員會(FTC)針對上述和解協議提起訴訟,并于2018年作出裁決認定1-800 Contacts行為非法地損害了互聯網競價排名中的價格競爭,限制了消費者獲得真實、非誤導性廣告的可能性,構成了違反聯邦法律的不公平競爭行為。
約定互不隱性使用競爭對手關鍵詞竟然構成“不公平競爭”,這一裁決似乎匪夷所思,也同樣發人深省:對隱性使用行為應該如何定性?商業競爭者和消費者的利益如何平衡?隱性使用對市場的良性自由競爭及消費者的知情權到底有什么樣的影響?
四、筆者觀點——“隱性使用”是否構成不正當競爭?
目前,國內認定隱性使用行為構成不正當競爭的判決適用的主要是《反不正當競爭法》第二條的原則性規定,理由是此種行為攀附了原告商譽,會導致原告潛在交易機會的減少,有違公認的商業道德,因而構成不正當競爭。
筆者認為,反法原則性條款的重點之一在于是否“有違商業道德”。如果隱性使用確實攀附了權利人的商譽,客觀上也造成了原告交易機會減少的后果,那么應當被認定為違反了商業道德。但是,筆者需要指出的是,僅僅潛在交易機會的減少這一單一要素不應當是判定是否構成不正當競爭的依據。良性市場建立的基石就是自由競爭,競爭就是對潛在交易機會的爭奪。事實上,傳統廣告不也是通過付費推廣的模式進行商業交易機會的爭奪么?
在隱性使用行為中,判斷是否構成不正當競爭的關鍵應在于廣告主爭奪商業機會的手段是否符合商業道德,是否“食人而肥”,對他人努力經營成果進行了榨取。而具體判斷時應當依個案實際情況,綜合考量下述因素:
1. 原告主張的權利標識的顯著性強弱。如果原告商標/企業名稱為該行業的通用詞匯或者具有其他含義,缺乏顯著性或者顯著性較弱,且在案證據不能證明其通過使用顯著性得以增強或者取得一定知名度,那么被告隱性使用該標識的行為不宜直接被認定構成不正當競爭。
2. 被告對涉案商標或企業名稱等標識是否存在在先權利,是否存在使用的正當理由。
3. 被告網站提供的產品為替代品還是模仿品?如果被告網站提供的產品是模仿品,比如產品的包裝或者網站設計存在摹仿原告的嫌疑,此時可以推定被告隱性使用行為具有不正當攀附原告商譽的意圖和行為。但如果被告提供的替代品,那么需要考慮消費者是否會綜合衡量各方商品或服務的價格、質量、口碑等因素來決定同哪一方達成交易,再判斷是否構成不正當競爭。
4. 網絡用戶搜索目的的多樣性。在涉案標識具有多種含義的情況下,用戶輸入該詞匯進行搜索未必是尋找原告品牌或產品。此外,用戶輸入涉案商標進行搜索,既可能是想了解該品牌或企業信息,也可能也是想了解提供同類同品質產品的其他品牌。如果能夠證明用戶搜索目的是想了解提供同類產品的其他品牌,并且最終確實點擊了推廣鏈接并達成了交易,此時不應被認為構成不正當競爭。
5. 消費者對競價排名商業模式的認知能力。2016年《互聯網廣告管理暫行辦法》規定“付費搜索廣告應當與自然搜索結果明顯區分”,目的是為了規范競價排名的商業模式,降低消費者搜索成本,保護消費者利益。如今,搜索結果第1-2條通常為標記為廣告的推廣鏈接,緊隨其后的才是自然搜索結果,這種關鍵詞競價排名商業模式也在逐漸為網絡用戶所熟悉。筆者以為,司法者在判斷隱性使用行為是否構成不正當競爭時,也應當考慮到網絡用戶實際的認知和分辨能力。
6. 消費者的自主選擇權。具有競爭關系的品牌經常會開設鄰近的實體店鋪,或者將其商品并排擺放在貨架上,消費者可以通過對比做出選擇。網絡環境下競價排名商業模式與之也存在類似之處,搜索引擎最重要的功能之一便是提供與網絡用戶搜索詞匹配或有某種關聯的信息供用戶取舍選擇。若網絡用戶能輕易分辨何為推廣鏈接何為自然搜索結果,司法者還需要考慮的一個問題是,如果我們不允許“隱性使用”他人商業標識進行關鍵詞商業推廣,是否反而可能不利于消費者獲得更為全面的信息,不利于刺激各方提供更優質的商品或服務供消費者選擇呢?
五、結語
關于隱性使用行為的定性,應當依個案實際情況、綜合考量多種因素再作出判斷。無論如何,關于隱性使用行為定性的爭議很長一段時間內可能還要持續,立法者、司法者需要在消費者信息權和知識產權之間、競爭自由與專有權保護之間找到最佳平衡點,以達到既保護權利人利益又促進良好的市場競爭的目標。而企業在不同國家不同平臺進行關鍵詞商業推廣前,則應先充分了解其風險。
