網絡“水軍”，一般指在網絡中針對特定內容發布特定信息的或者被雇用的網絡寫手。近年來，在明星熱搜打榜、軟文廣告推廣、商品服務推出、自媒體流量等中，都有“水軍”的身影。
實踐中，“水軍”的運作模式可分為兩類：一是“發布信息型”。“水軍”接到任務后，在其“貨源”平臺購買相關服務，如增加點贊數、評論數或對企業負面新聞進行“優化”。“貨源”平臺自動打包至下一“貨源”，每一“貨源”平臺均賺取其中的差價，最后完成該任務的是“水手”或者由黑灰產業鏈批量養的“僵尸號”。二是“刪除信息型”。“水軍”在接到刪帖業務后，對客戶要求刪除的內容進行“驗單”，即對需刪內容的難易程度進行評估，再收取相應服務費，并進行二次轉包。在這過程中，刪除的方式可細化為替換、屏蔽、刪除三種。
這些行為的邊界在哪里？是否構成犯罪、構成何種罪名？在實踐中存在一些爭議，需要進一步厘清和規范。
第一，對于明知是虛假信息而予以推廣和發布的。根據2013年“兩高”《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，以尋釁滋事罪定罪處罰。在對以發布虛假信息的行為入罪時，需對虛假信息及行為人的主觀故意進行規范判斷，不能以該信息事后證明系虛假信息即對發布的行為人進行定罪處理。法律概念意義上的“真實”，是區分虛假信息與言論自由的標準。“真實”應當包括客觀真實和主觀真實。客觀真實即無需進行規范判斷，可直接認定為真實信息，主觀真實則是行為人基于合理的推定而內心確認為是真實信息。如“秦火火”案，被告人秦某的辯護人提出，秦某只是對網絡傳播的信息進行加工并發布，其本人以為是真實信息。但主觀真實的判斷需要基于合理的推定，秦某在其微博賬號多次因發布虛假信息而被封停的情況下，應當對今后發布信息持更謹慎的態度。然而，秦某仍通過其他微博賬號持續發布同類虛假信息，且在相關當事人已發布澄清公告的情況下也未刪除。秦某的行為已經不具備可以合理推定涉案信息是真實信息的前提條件，不能推定秦某是基于主觀認識為真實信息而予以發布。
第二，對于進行有償刪帖服務的。根據國務院發布的《互聯網信息服務管理辦法》第4條的規定，國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度。“水軍”在網上承接并從事他人委托的刪帖業務，未取得國家相關管理部門的許可，違反了上述前置法律的規定；其收取服務費的行為，證明其主觀上具有以營利為目的，所刪除信息是否屬實，并不影響非法經營罪的犯罪構成。當然，對刪除信息型的行為作入罪處理時，必須考慮非法經營罪的保護法益和行為需要具備類似職業犯的類型特征，因此本罪客觀行為必須是市場的一種經營行為。若行為人偶爾幫助熟人通過網站投訴渠道進行刪帖獲取少量的“服務費”，明顯未擾亂市場秩序，則不宜以本罪追究其刑事責任。
第三，對于為他人銷售違禁品設立網站的。為嚴懲網絡犯罪，維護正常網絡秩序，《刑法修正案（九）》新增了非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪，旨在對利用信息網絡設立用于實施違法犯罪活動的網站、通訊群組、發布違法犯罪信息或者為其他網絡犯罪提供幫助的行為進行規制。刑法并未對非法利用信息網絡罪中所發布的信息限定為虛假信息，因此可以認為信息是否真實并不影響本罪構成要件。換言之，本罪對行為人主觀上的明知重點強調信息內容的違法性而非信息本身的真實性。當然，如果信息同時具備虛假性以及違法性則屬競合，擇一重處罰即可。在適用該兩項罪名時，需強調只有存在其他關聯違法犯罪時，“水軍”的發布行為才可能涉嫌犯罪。
第四，對于一行為觸犯多個罪名的，需運用罪數理論準確定性。比如，在“家長散布女兒吐血案”中，劉某在微博上發布其女兒被教師體罰至吐血的虛假信息，并花費760元向網絡“水軍”購買服務，對其發布的虛假信息增加點贊數、評論數及轉發量。該虛假信息于當日11時上升至微博熱搜第一，被網友閱讀5.4億次，討論19.6萬次。在此案中，“水軍”明知劉某請托發布的信息可能系虛假信息，仍幫助推廣。同時該虛假信息不僅針對老師個人，也針對學校、教育部門。基于此，有觀點認為該案與“秦火火”案相類似，應當以誹謗罪、尋釁滋事罪對“水軍”數罪并罰。在“秦火火”案中，經辦法官提出，秦某捏造損害楊瀾等人名譽的事實，在信息網絡上散布，其行為構成誹謗罪；在“7·23”動車事故發生后，編造政府有關部門天價賠償外籍乘客的虛假信息在信息網絡上散布，起哄鬧事，其行為又構成尋釁滋事罪。但秦某基于不同的犯罪故意在不同的時間發布虛假信息，數個犯罪故意并實施數個犯罪行為，侵犯法益不一致，在罪數認定上，可實行數罪并罰。而在“家長散布女兒吐血案”中，“水軍”發布虛假信息的行為具有持續性，都是基于同一個事由而產生的持續發布行為，應當認定為同一行為觸犯了誹謗罪及尋釁滋事罪，屬于想象競合，擇一重處罰，以尋釁滋事罪定罪處罰更為適宜。
網絡“水軍”是互聯網發展的產物，如若跨越“界限”，就會觸犯刑事法律。現行刑法對“水軍”的規制有多類罪名，需根據行為人發布信息的性質、內容、對象以及范圍，再結合其主觀目的來認定行為所侵害的法益，繼而判斷構成一罪還是數罪。
（作者單位：廣東省廣州市白云區人民檢察院）
來源：檢察日報
