中國人民保險公司是開端，而華為、字節(jié)跳動不會也不可能是終點。
文 / 巴九靈
看起來，特朗普每洋洋灑灑簽署一張行政令，都有可能給自己的政府召喚來一張法院傳票。
從2017年籌資57億美元建美墨邊境墻遭遇16個州的訴訟，到今年6月關(guān)于凍結(jié)部分工作簽證的行政令遭遇美國制造商協(xié)會、美國商會和美國零售商協(xié)會的一紙狀書（包含52家科技企業(yè)的聯(lián)名意見書），特朗普任期內(nèi)簽發(fā)的行政令眾多，也讓各州或相關(guān)企業(yè)忙于和他領(lǐng)頭的政府打官司。
特朗普任期內(nèi)的年均行政令數(shù)量明顯高于前任 （來源：央視新聞?wù)恚刂?月8日）
眼下最受矚目的，自然是字節(jié)跳動即將遞給美國政府的新傳票。
8月23日，字節(jié)跳動宣布，將針對特朗普8月6日頒布的第一道行政令——禁止受美國司法管轄的任何企業(yè)或個人，與TikTok母公司字節(jié)跳動及其子公司進行任何交易——正式起訴美國政府。
由于前途未卜，字節(jié)跳動也在準(zhǔn)備一份“關(guān)停預(yù)案”。
于是，人們一面期待字節(jié)跳動公司的下一步動作，另一面又不免認(rèn)真地推演起這場官司的贏面來。
01、歷史維度參考
求諸歷史，人們最期待的是類似福耀玻璃式的大獲全勝。
2002年4月10日，福耀玻璃狀告美國商務(wù)部，要求其撤銷此前作出向福耀集團出口到美國的汽車維修用前風(fēng)擋征收11.8%的反傾銷稅的裁定。這場官司持續(xù)三年多時間，最后美國國際法院判決駁回商務(wù)部的裁定，傾銷稅率從11.80%降低至0.13%。
值得一提的是，訴訟期間，福耀玻璃在美國的銷量不降反升，官司竟成了最好的宣傳武器。
案件的勝訴在國內(nèi)外引發(fā)巨大轟動，曹德旺由此被稱為“中國入世后反傾銷勝訴第一人”。他的金句“賣不賣玻璃是小事，但不能黑白顛倒、是非不分，必須主動地出來積極應(yīng)訴”多年來被用來鼓勵出海的中國企業(yè)拿起法律武器維護自身正當(dāng)權(quán)益。
“玻璃大王”曹德旺
然而，并不是每家企業(yè)都能成為福耀玻璃去激勵后來者，同樣，也不是所有先例都能拿來同華為、字節(jié)跳動當(dāng)下的境遇相比。
綜合媒體的盤點，中國企業(yè)告贏美國政府的幾個案例中，都帶有明顯的時代特征。
1981年，中國人民保險公司狀告美國政府，要求其對美國核潛艇“George Washington”號撞擊日本貨輪“尼肖丸”致其沉沒事件中的中國貨物進行賠償，最后勝訴。起因是當(dāng)時中國尚未有完整的法律，來支持中美之間的法律互惠，因此導(dǎo)致賠償無法按照慣例進行。
2002年福耀玻璃案，時代背景是入世后，美國政府對出口商品到美國的中國企業(yè)進行了大面積的反傾銷調(diào)查。
2009年中國通領(lǐng)科技集團上訴美國聯(lián)邦國際貿(mào)易委員會后勝訴，起因是知識產(chǎn)權(quán)方面的糾紛。
2012年三一重工在美關(guān)聯(lián)企業(yè)羅爾斯?fàn)罡婷绹Ｍ馔顿Y委員會，背景是美國以“國家安全為名”，不斷遏制中國在美進行海外投資。
* 各個案件的具體情況，文末可添加總編微信獲得。
從法律不完善，到反傾銷、知識產(chǎn)權(quán)和海外投資，每一起訴訟背后勾勒出的是中國對外貿(mào)易的發(fā)展路徑，而到了華為和字節(jié)跳動，不僅要承接前幾代出海方式必然遇到的障礙，同時也要面臨互聯(lián)網(wǎng)時代更復(fù)雜的新問題，包括意識形態(tài)上不講理的碾壓。
字節(jié)跳動和華為既無法像中國人民保險公司那樣，通過國內(nèi)立法的方式來掃清法律障礙，也不可能像福耀玻璃那樣，可以列舉出各種理由證明自己的銷售價格合理。
或許，人人都在等待一個先例作為后世參考，讓滯后的法律跟上新時代的步伐。
但照目前看，形勢并不樂觀。
2019年3月7日，華為因2018年的美國法律對美國政府發(fā)起訴訟，該法律禁止聯(lián)邦機構(gòu)與其開展業(yè)務(wù)。而2020年2月18日美國得克薩斯州一位聯(lián)邦法官宣布將其駁回。而2019年12月5日華為狀告美國聯(lián)邦通信委員會，如今正在新奧爾良上訴法院等待裁決。
字節(jié)跳動能做的，不見得能比華為多多少。
盡管如此，我們還是請了一些法律方面和企業(yè)經(jīng)營方面的專家，針對字節(jié)跳動可以采用的法律武器為大家提供更多的信息，中國人民保險公司是開端，而華為、字節(jié)跳動不會也不可能是終點，提前多知道點，總是好的。
02、給字節(jié)跳動的一些提醒
1. 盡量不要用政治對抗政治
一般來說，起訴美國政府都是起訴其不正當(dāng)?shù)男姓深A(yù)，比較集中的問題是針對美國政府的監(jiān)管機制，這次字節(jié)跳動的起訴原因是程序不正當(dāng)，而有時候企業(yè)也可能會起訴美國政府違憲。
在程序正當(dāng)?shù)膯栴}上，特別要強調(diào)的是，美國政府是三權(quán)分立的，司法權(quán)和行政權(quán)是分開的。因此，如果美國政府實質(zhì)上有一些違規(guī)，或者在司法上不符合司法原理，但行政命令在行政系統(tǒng)的自由裁量權(quán)范圍以內(nèi)的，法院在司法上是不干預(yù)的。
美國司法部長威廉·巴爾和特朗普
舉個例子，如果你要打官司，說美國政府做了一個錯誤的決定，但只是從政治的角度來說明原因，那么你很有可能會“吃癟”，可能訴訟就不成立。
因為在美國的三權(quán)之中，司法權(quán)雖然有很高的權(quán)威，但它相對來說是最消極的，要把自己的權(quán)力界限劃得很清晰，不越權(quán)。
因此我認(rèn)為，字節(jié)跳動需要找的切入點，是讓司法去審查它的程序正不正當(dāng)。
2. 針對特朗普濫用權(quán)力做文章
這次特朗普的行政令是否逾越了總統(tǒng)權(quán)力，這是訴訟雙方爭議的焦點。因為特朗普這次的行政令的確也損害了美國用戶的利益。
目前，字節(jié)跳動比較好的法律切入點，一個是《國家緊急經(jīng)濟權(quán)力法》的“伯曼修正案”中規(guī)定，美國總統(tǒng)實施的制裁范圍不能包括信息及信息材料；另一個是特朗普的行政令侵犯了美國憲法賦予的言論自由的權(quán)利。
美國政府這次強制要求TikTok剝離美國業(yè)務(wù)，就動用了特朗普的另外一個總統(tǒng)權(quán)力，也就是引用《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法》，來禁止美國企業(yè)與TikTok母公司進行任何交易，并設(shè)立一個期限。
我認(rèn)為，特朗普這樣做，有濫用權(quán)力的嫌疑。
據(jù)媒體報道，TikTok有發(fā)言人表示，對特朗普和美國政府的起訴依據(jù)主要是兩項罪名：違反美國憲法和逾越總統(tǒng)權(quán)力。
因為《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法》是要求美國在遇到“不尋常、非常嚴(yán)重的威脅”的時候，才能被引用的。
其次，《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法》也有相關(guān)條款明確說明，“美國政府不能以這項法案監(jiān)管或禁止包括‘個人交流’、電影或其他媒體形式的分享”。
換句話說，特朗普以《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法》來禁止TikTok，實際上侵犯了美國人的言論自由權(quán)利。
因此，TikTok以此來起訴特朗普，是很明智的選擇。
03、給中國企業(yè)出海的提醒
在中國企業(yè)起訴美國政府的問題上，我們需要注意的是，不要站在這樣一個預(yù)設(shè)的立場上來理解。
比如TikTok，首先不能完全認(rèn)為它是一家中國企業(yè)。而在司法上，更底層地說，這只是一家在美國經(jīng)營的企業(yè)起訴美國政府。從理論上來說，美國司法在企業(yè)起訴政府的問題上會更偏向“外國企業(yè)”一些，有適當(dāng)?shù)膬A斜，以平衡政府的力量。
但司法系統(tǒng)畢竟不是真空的系統(tǒng)，司法不可能完全避免民意和輿論的影響。所以，最后能夠形成什么樣的平衡，還是取決于這次受理案件的法院和法官。
如果TikTok勝訴，并不意味它可以解決目前在美國的困境，企業(yè)在行政上的障礙能不能排除，這是另一回事。
在中國企業(yè)當(dāng)中，華為是在美國打官司打得比較成功的企業(yè)。要知道，要告贏一家美國本土的公司，爭取一個有利結(jié)果，實際上是比和美國政府打官司更難的，而在華為與思科的訴訟中，華為與思科達成了和解。
最后，一家中國企業(yè)出海到美國經(jīng)營，遇到各種問題需要通過司法渠道解決，這時候中國企業(yè)會產(chǎn)生畏難情緒，對美國法律體系不熟悉，甚至不敢應(yīng)訴，放棄了自己本該爭取的合法權(quán)利。
實際上，企業(yè)和政府打官司在美國是非常常見的，微軟、谷歌等公司都有非常多這樣的經(jīng)歷。中國企業(yè)需要做的是，合法經(jīng)營，把法律問題交給專業(yè)的律師通過專業(yè)的途徑解決。
中國企業(yè)出海，在海外遇到的問題有不同的兩種類型：一種是中國企業(yè)向外國出口產(chǎn)品時，會受到反傾銷調(diào)查，對價格方面進行審查；另一種是中國企業(yè)在海外投資并購時會受到調(diào)查。
當(dāng)然，這些問題都可以通過司法途徑來解決。
中國企業(yè)在海外面對行政訴訟，首先是對該國的法律要非常熟悉，第二要非常熟悉該國的司法體系，第三行政訴訟代價很大，時間很長，成本很高，企業(yè)需要對此進行一些評估。
例如，從這次TikTok的案件來看，字節(jié)跳動是一個實力很強的公司，在美國遭到了這樣的待遇，對全球都產(chǎn)生了很大的影響。
其次，這次的案件并不是正常的市場行為或者法律行為。中美之間的沖突，導(dǎo)致很多商業(yè)行為會注入一些特殊的意識形態(tài)和政治利益，才會出現(xiàn)這樣的問題。
作為字節(jié)跳動公司來說，它需要評估：為什么要起訴美國政府？美國政府這樣的粗暴對待有沒有違法的證據(jù)？公司是否能得到美國法律的保護？打官司是否花很長時間和很多資金？
因此，中國企業(yè)出海到別的國家銷售、投資，需要了解不同國家的政治制度、法律、民族宗教、風(fēng)俗習(xí)慣，以及這個國家與中國的關(guān)系。
需要特別提醒的一點，在美國做生意，你需要明白，美國是一個聯(lián)邦制的國家，每個州都有自己的法律和規(guī)定，在紐約能做的事，在洛杉磯不一定能做。而且目前在中美關(guān)系緊張的情況下，企業(yè)家們需要把風(fēng)險考慮得多一些。
作者 | 月半 | 鄧一鳴 | 當(dāng)值編輯 | 鄒燕珠
責(zé)任編輯 | 何夢飛 | 主編 | 鄭媛眉
