如果你借父母證券賬戶炒股，如果被查到，父母需要被罰嗎？股民需要學習新《證券法》了！
修訂后的《證券法》正式實施已有兩月。在證券賬戶實名制問題上，多名券商營業部人士表示，處罰力度比以前更大了。
據了解，此次修訂擴大了禁止出借證券賬戶的主體，“個人”也被納入規制對象。另外，處罰力度從“區分情形+最高罰額三十萬”修改為“一刀切+最高罰額五十萬”，這意味著股民有可能因為“出借/借用”證券賬戶而面臨血本無歸、負債累累的局面。投資者教育任重道遠。
但在全面落實實名制問題上，仍有多個問題需要進一步明確，比如如何界定“出借/借用”，尤其在親屬之間；如何識別強制性規定等。
股民出借賬戶也要被罰
新《證券法》對證券賬戶實名制要求進一步強化，有券商營業部人士直呼比以前更嚴了！新《證券法》對出借賬戶的行為加重嚴懲力度。
具體來看，涉及條文主要為第58條規定及第195條規定。
第58條：任何單位和個人不得違反規定，出借自己的證券賬戶或者借用他人的證券賬戶從事證券交易。
第195條：違反本法第五十八條的規定，出借自己的證券賬戶或者借用他人的證券賬戶從事證券交易的，責令改正，給予警告，可以處五十萬元以下的罰款。
兩條規定實質上是分別對2014年版《證券法》第80條、第208條第一款進行了修改。
上海市匯業律師事務所合伙人張燕偉向證券時報·券商中國記者總結稱，修改內容主要包括三方面:
一是擴大了禁止出借證券賬戶的主體。即將“法人”擴大為“任何單位和個人”;
二是完善了此類違法行為模式。即從“出借”修改為“出借或借用”;
三是改變行政處罰方式及提高了金錢罰額力度。即從“區分情形+最高罰額三十萬”的處罰模式修改為“一刀切不容忍+最高罰額五十萬”的模式。
早在2018年證監會公布高勇股票操縱案，該案獲利近9億元、罰款高達18億元。其操縱的16個賬戶中就有影視明星黃曉明名下賬戶。彼時黃曉明是否應該擔責，市場出現廣泛的討論。
上海漢聯律師事務所宋一欣律師曾表示，對委托給高勇操作的證券賬戶，如黃曉明等人一開始就知情或知情后卻不阻止，或有口頭的書面的分利約定，則毫無疑問需要承擔相應的法律責任；若并不知情也并無約定，則不需承擔法律責任。然而出借證券帳戶的做法，從證券登記結算的角度亦有所違規，監管部門應予處理。
監管層對證券賬戶實名制問題多年前已在強調，上海一家券商法務部人士表示，《證券法》第58條進一步完善落實了證券賬戶實名制要求，將原部門規章、行業規范相關規定上升為法律規定。
據了解，2015年證監會發布《關于清理整頓違法從事證券業務活動的意見》，取締各類賬戶轉借、虛擬賬戶、子母賬戶和拖拉機賬戶等“違法”證券業務。中國結算相應發布《關于貫徹落實<關于清理整頓違法從事證券業務活動的意見>有關事項的通知》，就賬戶管理工作持續推進，主要針對一人多戶的情況進行賬戶清理。賬戶實名制逐漸成為監管關注的重點。
今年4月13日安徽證監局披露一張有關借用賬戶的“罰單”，首次依據新《證券法》第58條及第195條。
公告顯示，合肥正瑞儲能科技有限公司（以下簡稱“正瑞儲能”）非法借用李某和葉某兩名個人證券賬戶操作“國軒某科”股票，賬戶資金全部來源于正瑞儲能，賬戶交易盈虧由正瑞儲能承擔。交易由正瑞儲能董事長進行決策，主要操作人員為正瑞儲能員工。截至調查日，正瑞儲能虧損金額178.29萬元。
寧波證監局責令正瑞儲能改正，給予警告，并處以20萬元罰款。
但對于出借賬戶的葉某和李某是否有被處罰以及是否應當處罰，寧波證監局尚未有披露。
上海一家券商法務部人士表示，未來是否會有個人因“出借證券賬戶”被處罰的案例出現，值得后續關注。
問題一：親屬間代操作算“借用”嗎？
在實際操作當中，如何界定和識別“出借/借用行為”，并不是易事。
張燕偉律師認為，主要需從證券賬戶內資金來源及去向、證券交易實際決策方、盈虧實際享有承擔方三個維度進行綜合考量。
“在證券交易實名制的應然要求下, 證券賬戶內資金來源及去向、證券交易的實際決策、盈虧享有承擔的主體一般均應為證券賬戶持有人。而當此三個方面出現不一致時, 是否即構成證券賬戶的出借/借用行為，并不能一概而論。”
她舉例稱，證券賬戶持有人資金不足時確實可能向他人借錢, 證券賬戶的資金來源于他人, 此時資金來源便與應然要求不完全相同, 但此情形下證券賬戶持有人并未出借或借用證券賬戶, 若僅因證券賬戶資金來源與證券賬戶持有人不一致而禁止明顯不合理。故需對上述三個維度進行綜合考量。
最常見的是親人之間代為操作證券賬戶的情況, 特別是夫妻之間、子女和年長父母之間代為操作證券賬戶。比如有投資者就表示要代父母與配偶打新，包括其在內4個證券賬戶均由其一人操作。
但這也容易成為上市公司董監高違規行為的“借口”。比如有上市公司董監高在業績披露窗口期內違規買入股票被發現后，其解釋賬戶委托給親屬管理，對買入行為不知情。
“親屬間代為操作”的情形如何識別、是否認定為出借/借用行為、是否將根據新《證券法》第一百九十五條進行處罰等問題, 張燕偉律師認為實踐中的情況可能甚是復雜, 尚待實踐檢驗。
問題二：案涉協議是否仍然有效？
除親屬代為操作以外，在商業活動中，“出借/借用證券賬戶”常常伴隨著其他合同或者協議的出現，這導致“出借/借用證券賬戶”活動有其復雜的一面，監管層如何在一方面打擊非法行為，一方面保護相關當事人的權益，是值得需要進一步明確的問題。
上述案例正瑞儲能借用葉某、李某證券賬戶，被證監局處罰，但并不一定意味著借用協議無效。要判斷借用協議是否仍然有效，這涉及到“第58條到底是管理性強制性規定還是效力性強制性規定”的問題。
通俗來講，如果被認為是效力性強制性規定，那么“出借/借用賬戶”協議無效，投資損失風險可能將由出借賬戶的個人/法人來承擔，同時相關當事人也可能面臨第58條規定的行政處罰。
如果被認為是管理性強制性規定，那么還需要進一步判斷“不得違反規定”中所指“規定”的性質。如果“規定”仍是管理性強制性規定，則合同有效；相反，如果該“規定”是法律法規層級的效力性強制性規定，則合同無效。
另一類場景——場外配資中，自然人之間在“出借/借用賬戶”時要簽訂場外配資合同，該合同有效性在近年來備受投資者關注。
盡管《九民紀要》在去年11月已對場外配資合同效力明確規定無效，但業內人士認為《九民紀要》與司法解釋在效果上可能并無區別，但兩者性質仍然不同。新《證券法》生效前夜，浙江省紹興市中級人民法院今年2月24日作出的一份民事判決書（ (2019)浙06民終3521號）就沒有參考九民紀要的內容。
該案例中，一審法院基于2014版《證券法》第八十條等規定系僅針對法人而非自然人的禁止性規定, 且認為案涉協議內容僅涉及雙方當事人, 從單一合同考量, 并不足以構成損害社會公共利益, 從而認定自然人之間具有場外股票融資合同性質的案涉協議有效。二審法院對一審法院的前述認定未有改變。
而不同地區的法院對待同一類問題會有不同的判斷。與上述案例同一省份的杭州市中級人民法院，在去年5月面對兩名自然人之間訂立的借款協議為場外股票融資合同時，認為屬于最高法司法解釋規定的違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的合同, 客觀上破壞金融證券市場秩序, 損害社會公共利益, 違反了《合同法》第五十二條第(四)、(五)項的規定, 屬無效合同。
新《證券法》生效后，張燕偉律師表示，倘若不進一步明確第58條規定是管理性強制性規定還是效力性強制性規定, 仍會存在裁判觀點不一的可能。考慮到九民紀要是早于新《證券法》發布的, 建議對于該直接影響合同效力的問題采取司法解釋的形式進行進一步明確。
前述上海一家券商法務部人士認為，如為效力性強制性規定，則應視為一旦作出出借證券賬戶或借用他人證券賬戶的行為，即視為違反《證券法》，相關合同或約定即作無效認定。但此次修訂中，在加入“不得違反規定”的限定條件，則是否屬于“違反規定”可能交由執法機關或司法機關結合實際情況進一步判斷。
在他看來，第58條似乎更偏重于管理型強制性規定，即違反本條的合同或約定并不必然無效，還需結合執法機關或司法機關對該行為的認定或該行為所帶來的的法律后果等因素綜合判斷。
來源：券商中國（ID：quanshangcn）
