2022年2月23日，最高人民法院決定對《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資案件司法解釋》）予以修改，修正后的《非法集資案件司法解釋》自2022年3月1日起實施。該解釋第二條第八項修改為“以網絡借貸、投資入股、虛擬幣交易等方式非法吸收資金的”，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。這一修改再次引起了業界對虛擬幣觸及非法集資法律風險的密切關注。
實際上，自2017年9月4日央行等七部門發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》（下稱《2017公告》），到2018年4月央行等五部門發布《防范以“虛擬貨幣”名義進行非法集資的風險》，再到2021年9月24日十部委《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（下稱《2021通知》），官方即已三令五申禁止虛擬貨幣非法集資活動。而上述《非法集資案件司法解釋》無疑是進一步明確了虛擬貨幣類非法集資案件的法律適用標準。
下文將結合新規修改及監管政策的延續，重點圍繞虛擬幣行業從業人員存在的常見誤區來分析虛擬貨幣業務的非法集資犯罪風險。
誤區一：《非法集資案件司法解釋》出臺前，虛擬貨幣不會涉及非法集資類犯罪。
近年來涉虛擬貨幣的非法集資案件數量呈逐年上漲趨勢，并在2019年飛躍式上升。其中，2021年傳銷（48.52%）、詐騙（27.82%）、網賭（11.96%，常關聯洗錢類犯罪）類案件相對較多，而非法集資類案件占比相對較低，僅0.54%。[1]由此可見，《非法集資案件司法解釋出臺》前，伴隨著部分虛擬貨幣已經在一些國家或地區得到法律或市場認可，許多黑灰產業也將虛擬貨幣作為交易首選，虛擬貨幣涉及非法集資類犯罪的案件已有發生。
之所以數量相對較小，一方面是因為非法集資類犯罪的法定構成要件需要滿足非法性、公開性、利誘性、社會性的特征，虛擬貨幣的募集對象與以往P2P、私募類案件的募集對象存在差異，相對圈層化從而較為封閉；另一方面，之前執法監管的主要著力于“以虛擬貨幣為噱頭”，也即掛羊頭賣狗肉，缺乏真實交易基礎，以直接收割新入場人員資金為目的，甚至能夠操縱修改后臺數據的虛擬盤；這種相對簡單粗暴的犯罪手法，往往也能夠被傳銷、詐騙等犯罪評價所包含。盡管案件數量少，但從業人員不能忽視的是，從監管的延續性來看，早在《2017公告》中，央行就明令禁止虛擬貨幣ICO（Initial Coin Offering，即首次公開發行），2018年央行上?？偛俊冻Ｗゲ恍福掷m防范ICO和虛擬貨幣交易風險》中也對ICO以及衍生而出的IFO、IEO、IMO等變種虛擬貨幣融資手法予以警示。
由此可見，虛擬貨幣類非法集資案件早已有之，《修改司法解釋的決定》對相關法律適用的進一步明確化，既是承接文件政策一貫精神，落實于法律之上的增補必然，無疑為新形勢下打擊預防虛擬貨幣非法集資犯罪提供了更加明確的法律依據。
誤區二：只要在境外開設虛擬貨幣交易所或發行虛擬貨幣項目，即可以不受境內監管，不被追究法律責任。
我國《刑法》第六條規定了刑事犯罪的屬地管轄權，即凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。依照屬地管轄規定，犯罪的行為或者結果地，包括犯罪行為的實施地、預備地、開始地、途經地、結束地等與犯罪行為有關的地點，犯罪行為有連續、持續或者繼續狀態的，犯罪行為連續、持續或者繼續實施的地方都屬于犯罪行為發生地。犯罪結果發生地，包括犯罪對象被侵害地、犯罪所得的實際取得地、藏匿地、轉移地、使用地、銷售地，其中有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。
兩高一部《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》，網絡犯罪的犯罪地包括用于實施犯罪行為的網站服務器所在地，網絡接入地，網站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的計算機信息系統所在地，被害人被侵害時所在地，以及被害人財產遭受損失地等。同時，具有特殊情況，由異地公安機關立案偵查更有利于查清犯罪事實、保證案件公正處理的跨?。ㄗ灾螀^、直轄市）重大網絡犯罪案件，可以由公安部商最高人民檢察院和最高人民法院指定管轄。
《2021通知》中第三條明確規定：境外虛擬貨幣交易所通過互聯網向我國境內居民提供服務同樣屬于非法金融活動。對于相關境外虛擬貨幣交易所的境內工作人員，以及明知或應知其從事虛擬貨幣相關業務，仍為其提供營銷宣傳、支付結算、技術支持等服務的法人、非法人組織和自然人，依法追究有關責任。
由此可見，此類案件國內公安機關是否可以“管轄”，與對外宣傳的公司所在地是在境內或境外，并無排他的決定性關聯，只是很多情形下，公司所在地往往也是犯罪行為的直接發生地，當地公安機關更能掌握主動權。同時，由于網絡犯罪的特殊性，犯罪行為地、結果地往往橫跨多個區域，也就意味著多地公安都會獲得管轄權。目前司法實踐中時常出現外地公安機關跨省偵辦虛擬貨幣案件，如韓國DGC共享幣【（2020）蘇0991刑初175號】傳銷案件中，組織發起者為韓國人，境內中國區總部在浙江，系由江蘇鹽城公安承辦。
誤區三：新解釋中對虛擬貨幣交易定性非法吸收資金，意味著國家變相認可了虛擬貨幣交易的合法性。
法理層面，刑事和民事是基于不同的角度所作出的法律評判，物的本身價值與其是否合法并無關聯?！睹穹ǖ洹返谒陌倭l規定：占有的不動產或者動產被侵占的，占有人有權請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害或者消除危險。該占有保護請求權并不因占有物的取得非法而排除，意在保護占有的穩定性，避免社會秩序的進一步動亂。德國著名法學家耶林在其名著《論占有》中明確指出，自占有保護層面言，強盜與小偷亦受保護。故在小偷所占有的盜竊物被他人再次非法占有時，雖然盜竊來的贓物本身非法，但依然可以作為有價值的財產定性后者入罪。因此，無論是集資法幣、虛擬貨幣也好，甚至是淫穢物品、毒品等明確非法的違禁品，能夠認定其價值并不等同于認定其交易本身的合法性。
監管層面，央行2013年《關于防范比特幣風險的通知》一直到2021年《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，官方均不認可其具備貨幣的法償性。從歷史文件沿革來看，2013《關于防范比特幣風險的通知》對于虛擬貨幣屬性的描述為：“從性質上看，比特幣應當是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用。”
實務層面，杭州互聯網法院在2019年發布的《網絡社會治理審判觀點》認為，“比特幣不具有貨幣屬性，但因其凝結了抽象勞動力，具有使用價值和交換價值，應認定其具有虛擬財產和商品屬性”。2021年北京市朝陽區法院（2021）京0105刑初1302號認為：“虛擬貨幣具有財產屬性，為財產性利益，屬于盜竊罪所保護的法益。”2022年5月5日上海高院在官方公眾號“浦江天平”上的一則案例評析中也肯定了比特幣作為虛擬財產的價值所在。
誤區四：我國不認可虛擬貨幣的法償性，因此，通過幣幣交易即可規避非法集資風險。
如上所述，基于國家確保金融安全的考量，我國尚不認可“虛擬貨幣”的貨幣本質，即明確其不具有法償性。由此，部分虛擬貨幣從業人員認為，未通過法定貨幣募集資金，而是通過幣幣交易的形式接收主流幣，即可規避非法集資、傳銷等相關吸收資金類犯罪的行為。
不認可虛擬貨幣的法償性，僅僅是國家基于金融安全的考量而認定的，但這并不代表著國家否定了其商品屬性和經濟價值。刑事案件講究實質評判，穿透認定，因此，盡管國家否定虛擬貨幣的法償性，但在刑事實質認定層面，依然可以通過穿透認定的方法，在犯罪認定層面明確其所涉及的具體金額。尤其是在《修改司法解釋的決定》頒布實施以后，從法理上已經沒有問題。
此外，在實務層面，已有類似幣幣類型交易被認定為非法集資犯罪的先例，比如（2020）蘇09刑終488號Plustoken案中，依照體系解釋原則，在認定傳銷類犯罪時也可能予以參照，將吸納的虛擬貨幣作為資金認定。從刑事控告的角度來看，被害人遇到虛擬貨幣項目理財或ICO投資致使持有的虛擬幣被騙的，公安部門也應當基于此條款認可虛擬幣的財產價值屬性而非由受害人自證價值，也應當可以援引該條款進行控告。
誤區五：未違反前置行政法規的虛擬貨幣涉案行為可以直接排除非法集資犯罪中的“非法性”。
我國非法集資犯罪中的“非法性”認定采用二元標準，即“未經有關部門依法許可”（非法吸收，形式認定）或者“借用合法經營的形式吸收資金”（變相吸收實質認定），滿足其一即可定性。后者是前者的延伸，彈性和模糊空間很大，此次《修改司法解釋的決定》中新增的網絡借貸、投資入股、虛擬幣交易都可以納入到該范疇中。
形式層面，虛擬貨幣業務的非法性也完全可以滿足。“未經有關部門許可”中的有關部門，根據國務院發布的《防范和處置非法集資條例》，是指中國人民銀行、國務院金融監督管理機構和國務院外匯管理部門。根據兩高一部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》，認定非法性應當以國家金融管理法律法規作為依據，國家金融管理法律法規僅作原則性規定的，可以根據法律規定的精神并參考中國人民銀行等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規范性文件的規定予以認定。
實質層面，2014年兩高一部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《2014解釋》）中規定：“行政部門對于非法集資的性質認定，不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經程序。行政部門未對非法集資作出性質認定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。”由此可見，非法集資案件中的行政前置程序的必要性進一步松動，目前我國尚未認可虛擬幣的法幣地位，更未將其列為許可的合法集資方式。在面對如虛擬幣等所謂的“新型”、“重大疑難”型案件時，完全可以以此為據，越過形式上的非法性直接定性為非法集資活動。
誤區六：不采用公開宣傳的方式，而是在內部成員或私下傳播的，或者是單位吸收資金不超過150人，就不屬于非法集資行為。
通常而言，帶有公開宣傳目的且個人投資者人數達到150人的即屬于吸收公眾資金。《非法集資案件司法解釋》第一條也明確，“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，該條規定用于排除向特定對象吸收資金的入罪必要。
然而，在實踐中經常出現有經營者通過辦理會員的方式先把投資者吸納為單位內部成員，給一個投資總監、投資經理或者業務員之類的職位頭銜，然后再購買產品。且這些投資者所吸納的，也多半是其親朋好友，通過相互之間單線聯系的方式發展成員。經營者希望以此規避公開宣傳，向不特定對象吸收資金的法律紅線。
針對上述情形，許多裁判文書中會出現法院認定犯罪分子通過“口口相傳”的形式進行傳播。“口口相傳”即指通過親朋好友以及相關集資參與人，用明示、暗示方式示意其將信息傳播給社會上不特定的人員，承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報，從而達到集資的目的。
《2014解釋》第三條中規定：下列情形不屬于《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款規定的“針對特定對象吸收資金”的行為，應當認定為向社會公眾吸收資金：（一）在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的。
因此，即使在形式上系內部私下“口口相傳”的，也可能因為實質被定性為公開宣傳。除非吸收資金對象必須自始至終均為特定群體，而不能由公眾轉化。
另外，針對吸收人數的認定，《非法集資案件司法解釋》此次修改之后不再區分自然人和單位處罰標準，統一合并為非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的進入追訴標準。這里的150人，參照刑事問題本身重實質輕形式的穿透認定方式，以企業的形式參與出資的，也需要穿透核查企業內的合格投資者要求并合并計算投資者人數。因此，不論主體形式如何，所有參與個人投資者合計超過150人的就可以滿足條件。
實踐中，大部分虛擬貨幣項目，在發行貨幣階段都還缺少可以實際落地的具體應用場景，主要依靠概念宣傳拉取投資，以保證項目的可持續運營。同時，虛擬貨幣背后的區塊鏈想要實現去中心化的分布式節點記錄功能的話，從機制上就需要參與人數越多越好，以保障安全性，被認定為“向社會公開宣傳吸收資金”的風險性極高。
誤區七：以純虛擬幣作為投資回報，并不返還法幣收益的，可以排除利誘性。
非法集資的利誘性主要體現為承諾保本保息及能夠獲取給付回報。從司法實踐來看，目前涉嫌非吸或者傳銷的空氣幣案件中，由于其涉及的虛擬貨幣往往系涉案人員自行發行或變相發行，并不存在實際價值，所以在募集人員和資金時通常會直白甚至夸大宣傳投資能夠獲得的靜態收益（即幣價升值收益，若是投資礦機進行挖礦的，還會有挖幣產出收益）和動態收益（發展其他成員投資的收益，若存在層級鏈條關系，還會有級差分成等），以吸引用戶入金。
在靜態收益方面，由于挖幣產出是能夠通過客戶投資額及貨幣歷史數據推算的，在有資金不斷進入的上升期，有些涉案人員可能通過私建資金池的方式，利用兌付錯配的時間差進行“借新還舊”式的運營；在動態收益方面，組織者或者經營者在發展人員后要求被發展人員交納的“會員費”等人頭費用，或者通過認購無實際價值的道具商品變相交納費用所獲取的抽成，也可以表現為一定額度的算力獎勵等。
虛擬貨幣項目中，虛擬貨幣獎勵或者能夠與挖幣產出掛鉤的算力獎勵，就其實質而言，也屬于回報承諾，與法幣收益性質相同。但從司法實踐案例來看，參考有的私募基金涉嫌非吸的已決判例——即便管理人已經通過基金業協會登記，存在底層資產，且私募基金投資合同文本中也包含有投資風險揭示書等提示內容，但是，如果有證據證實該私募基金的某些環節尤其是銷售環節突破了“合法性”的框架而被認定具備非吸要求的“非法性”，其相關合同中的保底條款、回購條款，或者承諾高額回報的，即很可能被認定為是利誘性的體現。更何況，有些區塊鏈上的智能合約項目確實存在著未來能夠實際落地的應用場景，且該貨幣的推出只是為了實現場景的特定功能，而虛擬貨幣本身就非常適合作為流通兌換的通證資產，若發行方在募資階段承諾回收或者放出市場流通途徑的，這種類產品眾籌的形式被認定為非法集資不在話下。
綜上，通過虛擬貨幣項目進行集資的，在目前的監管環境下已經能夠滿足非法性、公開性、社會性要素，而利誘性作為法律紅線，則很大程度上會制約虛擬貨幣項目的發展模式。以此為鑒，虛擬貨幣行業涉及到類金融化產品的融資過程的，如此前的ICO、IFO、IEO、IMO等融資方式，涉及非法集資的風險相對較高。而目前比較火熱的NFT數字通證、GameFi鏈游等新興賽道，正常交易NFT藝術品、游戲道具等虛擬資產的，涉非法集資類的風險相對較低（當然可能存在知識產權或者網絡賭博相關的法律問題，這個問題將在將來的文章中展開）。然而，若將其作為募資平臺吸引資金，并通過設置規則變相進行類資產證券化的拆分，則同樣可以適用非法集資的監管邏輯。
誤區八：虛擬幣項目本身的技術邏輯自足自洽，即能排除其被認定為非法集資的可能。
從業人員應該牢記：法律或監管的關注點，永遠是將安全與秩序放在首位；至于項目自身的科學性、邏輯自洽性，并不能替代其在法律層面的評判。無論從業者本身的初心是探索創新還是其他，無論經營理念、科研技術、生產方式多么準確、合理、前瞻，均難以避免其被利用作為非法集資工具的可能性，只要這一項目符合非法集資的實質特征，即不能否定其存在破壞國家金融秩序的危害性，從而進入監管者的打擊視野。在監管面前，從業人員切忌炫“技”，即嘗試用技術邏輯去替代或者解釋法律邏輯。
具體到實踐中，一些虛擬貨幣項目，其所設定諸如“虛擬幣質押”、“鎖倉按期返利”等技術規則，盡管從技術邏輯上看，這些機制客觀上可能可以用于提高黑客攻擊區塊鏈節點成本以抬高整體安全性，又或是可以防止礦工中途提幣跑路，從而損害項目應用場景的穩定性，但在法律邏輯層面，它天生存在容易構建或者蓄積資金池的特質。
在法律評判層面，這類規則極易被視為促使投資者存入虛擬幣并強制長期持有的誘導機制，從而具有非法集資某一屬性。更何況，虛擬貨幣的交易價格往往波動巨大，幣價上升期市場火熱，算力膨脹，單位挖礦產出降低倒逼公司加大投入，幣價下降期又要面對投資者的質疑和投訴，一旦出現問題，這些技術原理，也難免被簡單等同于“虛假宣傳”的大餅。
誤區九：非法集資案件中，被查封扣押凍結的財產包括虛擬貨幣類財產都是可以返還的。
其一，從案涉犯罪主體角度，根據《刑事訴訟法》，明確與案件無關的財物，應當在三天內解除強制措施并予以退還。《公安機關涉案財物管理若干規定》第二條明確，本規定所稱涉案財物，是指公安機關在辦理刑事案件和行政案件過程中，依法采取查封、扣押、凍結、扣留、調取、先行登記保存、抽樣取證、追繳、收繳等措施提取或者固定，以及從其他單位和個人接收的與案件有關的物品、文件和款項，包括：（一）違法犯罪所得及其孳息；（二）用于實施違法犯罪行為的工具；（三）非法持有的淫穢物品、毒品等違禁品；（四）其他可以證明違法犯罪行為發生、違法犯罪行為情節輕重的物品和文件。
因此，判定涉案虛擬貨幣是否與案件相關，具體應當滿足這三個基本條件：（1）查封、扣押（暫扣、封存）、凍結的涉案財物必須是公安機關在案件偵查過程中發現的；（2）這些涉案財物必須與公安機關調查的違法犯罪行為有關聯，能夠或者有可能證明該行為的真實情況的；（3）具有必要性，主要是指涉案單位和個人為達到偽造、隱匿、毀滅證據的目的，有可能提取、轉移、銷毀財物，不采取措施不足以防止這些情形發生的。反之，則不屬于涉案財物，應當及時返還權利人。
其二，從被害人或參與人的財產返還角度，就非法集資犯罪而言，《防范和處置非法集資條例》第二十五條規定：“非法集資人、非法集資協助人應當向集資參與人清退集資資金。清退過程應當接受處置非法集資牽頭部門監督。”《2014解釋》中也規定：“查封、扣押、凍結的涉案財物，一般應在訴訟終結后，返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還。”在《刑法修正案（十一）》中也為非法吸收公眾存款罪專門增加了條款：在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰，鼓勵和引導涉案嫌疑人積極退贓退賠。因此，屬于被害人參與投資的虛擬貨幣，可以積極爭取溝通在訴前得以退賠返還。
需要注意的是，非法集資類刑事案件追繳、返還的損失僅限于本金。根據《2014年解釋》的規定，以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。在虛擬貨幣非法集資案件中，被害人通過投資所獲得的返點返利，發展下線抽成均不能得到退賠支持，多次復投增加本金的，依照文件精神，也宜將相應收益予以扣除。
誤區十：涉案虛擬貨幣被凍結后只能被動等待訴訟流程處置，難以在偵查或者審查起訴階段得到有效保值。
不得不承認，鑒于刑事涉案財產審前處置的不平衡性、涉案財產性質及權屬的復雜性及刑事訴訟的程序性等要求，處置工作需要由公檢法機關按照程序進行，往往需要較長時間，導致集資參與人多處于被動等待的狀態；在財產處置程序啟動后，也因對參與人可能財產情況、處置規則及程序等規范性做法不清楚、不了解，無法及時參與到刑事處置程序當中，當兌付不能后易發生失衡，引發社會問題。
就虛擬貨幣而言，通常具有價格波動大、易貶損，能否及時得到處置對于保全集資參與人的財產至關重要，若能暢通偵查、審查起訴階段的有效處置，無疑會強化對集資參與人權益的有效保障。筆者認為，盡管我國目前并無法律規范對相關虛擬幣處置的專業機構的資質或者要求作出特別規定，對具體變現過程也沒有具體實施細則，在實務層面尚存爭議。但當事人依然可以結合一些現有的法律規定，在偵查、審查起訴階段嘗試申請對案涉虛擬幣資產進行保值處理：
1、《公安機關涉案財物若干管理規定》第六條：根據案件具體情況，在保證偵查活動正常進行的同時，可以允許有關當事人繼續合理使用有關涉案財物，并采取必要的保值保管措施，以減少偵查辦案對正常辦公和合法生產經營的影響。鑒于此，在面臨虛擬貨幣項目有正常的生產經營活動，采取查封、扣押措施后，公司停止運營如斷電斷網等易致使虛擬貨幣減損的情形下，當事人可以主張對案涉虛擬幣資產采取必要的保值保管措施，如處置部分虛擬幣以確保電力供應等等。
2、《公安機關涉案財物若干管理規定》第二十一條 對于因自身材質原因易損毀、滅失、腐爛、變質而不宜長期保存的食品、藥品及其原材料等物品，長期不使用容易導致機械性能下降、價值貶損的車輛、船舶等物品，市場價格波動大的債券、股票、基金份額等財產和有效期即將屆滿的匯票、本票、支票等，權利人明確的，經其本人書面同意或者申請，并經縣級以上公安機關主要負責人批準，可以依法變賣、拍賣，所得款項存入本單位唯一合規賬戶；其中，對于凍結的債券、股票、基金份額等財產，有對應的銀行賬戶的，應當將變現后的款項繼續凍結在對應賬戶中。鑒于此，在案涉虛擬幣在存在價格波動尤其是貶值風險的情形下，當事人可申請予以處置。需要特別說明的是，我國境內并不存在合法意義上的虛擬貨幣兌換交易場所，而清退過程中涉及到的虛擬貨幣金額往往特別巨大，辦案機關通常會要求或者向當事人指定第三方委托出售，并將變賣價款統一轉到要求的指定賬戶，而對這種處置方式，由于尚無具體法規明確流程和權利義務，可能會產生一些爭議，尚需進一步規范。
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