智能技術發展與革新，使商業廣告不僅形式更加多樣化，也變得平民化、便捷化，從傳統媒體到微信朋友圈、公眾號、視頻直播，廣告代言人也從身價昂貴的流量明星轉向普通百姓。正因廣告制作和發布門檻變低，許多從業者由于缺乏相關法律知識容易踩“坑”，甚至是觸犯刑法。本文將帶您了解商業廣告中普遍存在的風險，希望能給予各位從業者幫助。
一、法律規定的商業廣告參與人有哪些？
《廣告法》第二條規定，在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。
本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的自然人、法人或者其他組織。
本法所稱廣告經營者，是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。
本法所稱廣告發布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的自然人、法人或者其他組織。
本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。
二、商業廣告中可能存在哪些法律風險？
01
內容低俗，傳遞錯誤價值觀
2020年12月，京東金融發布這樣一則短視頻廣告：一男子陪同母親乘機，其母親暈機，男子詢問空姐是否可以打開飛機窗戶透氣，空姐建議其花費1280元升艙，男子面露窘色，隔壁一名西裝革履的大哥說我來幫你，只見他拿過男子手機一番操作，幫男子在京東金融上申請15萬元備用金，并告訴男子“以后需要用錢可以在上面隨用隨取，別再被沒禮貌的人笑話了”。該則廣告因宣傳過度消費和不正確的價值觀，被罰沒40萬元。（京技管市監罰字〔2021〕34號案）
提示
廣告應真實、合法，以健康的表現形式表達廣告內容，要符合社會主義精神文明建設和弘揚中華民族優秀傳統文化的要求，有關媚俗、販賣焦慮或物化女性的內容均是不被允許的。此外，《廣告法》還要求：不得妨礙社會安定，損害公共利益；不得危害人身、財產安全，泄露個人隱私；不得含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力或含有民族、種族、宗教、性別歧視等內容。
02
嘩眾取寵，遣詞造句惹爭議
在過去廣告中常常出現諧音詞或者雙關語現象，如“有口皆杯”（碑）的杯子廣告”、“一明（鳴）驚人”的燈具廣告、“無屑（懈）可擊”的洗發水廣告、“衣衣不舍”的服裝廣告、“騎樂無窮”的摩托車廣告等等。這些對文字應用的創新或者再造雖然很有記憶點，易吸引消費者眼球，但也容易對青少年造成誤導，不利于漢字文化的正確傳播。
提示
在廣告用語方面須注意如下幾點：1.避免錯別字、簡化字或語?。?.不得使用如“國家級”“最優”“最佳”“第一”“頂峰”等最高級詞匯或者極限詞；3.不得使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽；4.不得使用或者變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或者形象。此外，不同平臺會對廣告用語提出不同要求，如抖音直播中將“錢”“秒殺”等詞語設為違禁詞或敏感詞，一經系統監測到就有可能被平臺警告、限流或者賬號關停，相關從業者要仔細閱讀相關平臺規定并遵守。
03
虛構原價或折價，欺詐消費者
某教育機構在其公眾號標示“3節試聽課+通關秘籍，原價980元，現價僅11元”。事實上該補習套餐是專門為2021年“雙11”推出的全新體驗活動，其所謂的“原價”此前從未銷售過。
提示
國家發展改革委關于《禁止價格欺詐行為的規定》有關條款解釋的通知中明確，“虛構原價”是指經營者在促銷活動中，標示的原價屬于虛假、捏造，并不存在或者從未有過交易記錄。“虛假優惠折價”則是指經營者在促銷活動中，標示的打折前價格或者通過實際成交價及折扣幅度計算出的打折前價格高于原價。商品價格是消費者在購買商品時重點考量的因素，虛假的促銷信息往往會導致消費者誤以為優惠幅度大而購置。本案中，商家明知980元的原價不存在，仍然捏造該交易價格，容易使消費者產生誤解而購買商品，其行為涉嫌欺詐。
《消費者權益保護法》第五十五條，經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規定的，依照其規定。
04
混淆概念，使用醫藥用語
2022年4月某日，杭州銳趣文化創意有限公司在直播售賣五款普通食品時分別進行了“這款調節腸道”、“改善睡眠，吃五顆，改善睡眠的同時還能增強我們的新陳代謝”、“可以降低病毒的活性”、“月神益生菌對女性私處的炎癥有效果”等疾病治療功能的描述。2022年6月24日，浙江省杭州市余杭區市場監管局依法作出行政處罰，對該公司宣傳普通食品有保健功能和疾病治療功能的廣告違法行為罰沒50.25萬元。
提示
《廣告法》第十七條規定，除醫療、藥品、醫療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語。涉案廣告宣傳語已明顯超出普通食品的用途，夸大普通食品的功效，容易誤導患者。如果消費者誤信，還可能延誤病情，侵害人民群眾身體健康。因此，有關食品或保健品的銷售者或廣告的提供者切忌使用與藥品相混淆的用語，直接或者間接地宣傳治療作用，借助宣傳某些成分的作用，明示或者暗示該食品的治療作用或預防功能。
05
貶低對手，涉嫌不正當競爭
2000年5月，海爾洗衣機在濟南策劃了一次洗衣機節水比較活動。把海爾與小天鵝、小鴨、榮事達、西門子、松下等品牌洗衣機進行對比，活動結果是海爾洗衣機節水性能大大優于國內流通的各品牌同類洗衣機，其耗水量僅為一般洗衣機的50%。隨后，海爾在濟南及全國幾十家報紙刊登《濟南市節水辦、濟南市消協對濟南市家電市場洗衣機用水情況的調查公告》，引起了小天鵝、小鴨、榮事達、西門子、松下洗衣機五大廠商的強烈反應。認為海爾在廣告中引用的數據不是國家權威部門的檢測結果，同時被抽檢產品不具可比性。
提示
法律雖不禁止對比性宣傳，但如果缺乏科學依據或存在貶低其他生產者、銷售者的行為，則可能會違反《反不正當競爭法》的有關規定。因此，在比較宣傳中需要注意：1.不得貶低其他生產經營者的商品或者服務；2.比較的內容應當有科學的依據和證明；3.比較廣告使用的語言、文字的描述，應當準確，并且能使消費者理解，不得直接或間接影射、中傷、誹謗其他產品和服務。
注：所謂的貶低，必須要有明確的指向。如果只是泛泛宣傳自己的商品、服務比其他商品、服務好，但并未明示或者暗示地指向其他特定生產經營者的商品或者服務，一般不認為構成貶低。
三、制作、發布虛假違法廣告面臨哪些法律責任？
1
行政責任
違反《廣告法》規定，發布虛假廣告的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。
2
民事責任
《廣告法》第五十六條：違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙、誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯系方式的，消費者可以要求廣告經營者、廣告發布者先行賠償。
關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。
前款規定以外的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。
3
刑事責任
《刑法》第二百二十二條規定：廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
根據《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》 ，“情節嚴重”包括“兩年內因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的”等。
總 結
建議相關參與人，尤其是從事教育、醫療、日化、食品等重點領域及行業的從業者，加強對《廣告法》、《反不正當競爭法》、《規范促銷行為管理規定》、《網絡交易監督管理辦法》等有關法律法規的學習，正確營銷、避免被罰。
- 作者介紹 -
JIESHAO
張珂瑜，陜西邦彥律師事務所實習律師，具有海外教育經歷，外語語種為英語、意大利語。才思敏捷、寫作和表達能力強，善于研究新型案例，主攻互聯網法律實務、知識產權保護，擅長公司法律實務、婚姻家事、訴訟案件代理。
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張珂瑜
