邵旻 上海市楊浦區人民檢察院第六檢察部主任、檢察官
王浩 上海社會科學院碩士研究生
內容摘要：當前，出售、出租 VPN“翻墻”軟件的行為定罪上存在三種不同觀點做法。 VPN“翻墻”因未破壞計算機系統，因而出售、出租該軟件的行為不構成提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。 VPN“翻墻”軟件出售、出租者因未經營國際電信業務，不構成非法經營罪。 VPN“翻墻”軟件出售、出租者屬于網絡服務提供者，需要履行網絡安全法等法規定的義務，拒不履行該義務而造成嚴重后果的，可以認定為拒不履行信息網絡安全管理義務罪。
關鍵詞：信息網絡安全管理義務 非法侵入 翻墻 非法經營罪 網絡安全法
一、基本案情
2015年7月至2016年12月，被告人胡某租用國內、國外服務器，自行制作并出租“土行孫”“四十二”翻墻軟件有償為境內網絡用戶提供境外互聯網瀏覽服務。 2016年3月公安機關約談被告人胡某，責令其停止聯網，2016年10月20日，對胡某所在的上海絲洱網絡科技有限公司銷售“四十二”翻墻軟件提供國際聯網服務，作出責令停止聯網、給予警告，并處罰款人民幣15000元，沒收違法所得人民幣40445.06元的行政處罰決定。 被告人胡某拒不改正，于2016年10月至2016年12月30日繼續出租“土行孫”翻墻軟件，違法所得共計人民幣236167元。經鑒定，“土行孫”翻墻軟件采用了gotunnel程序，可以實現代理功能，使本地計算機通過境外代理服務器訪問境外網站。
二、訴訟與辦案情況
上海市浦東網安支隊在工作中發現，有人私自開設VPN,為國內客戶提供境外互聯網接入服務。進一步調查發現，被告人胡某有重大作案嫌疑。 2016年12月30日，被告人胡某被通知到案，其主動承認利用“土行孫”翻墻軟件為客戶提供翻墻服務并非法獲利23萬余元人民幣的犯罪事實。
2016年12月30日因涉嫌拒不履行信息網絡安全管理義務罪被刑事拘留，2017年1月26日被取保候審。
2018年1月19日，偵查機關認為犯罪嫌疑人胡某的行為觸犯刑法第二百二十五條，涉嫌非法經營罪，將本案移送上海市浦東新區人民檢察院審查起訴。
2018年7月24日， 上海市浦東新區人民檢察院以拒不履行信息網絡安全管理義務罪對被告人胡某提起公訴。
2018年9月11日， 上海市浦東新區人民法院以拒不履行信息網絡安全管理義務罪判處被告人胡某拘役六個月，緩刑六個月，罰金人民幣三萬元。
三、評析
本案的爭議問題在于，第一，胡某應當認定為非法經營罪、提供非法侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪，還是拒不履行信息網絡安全管理義務罪？ 第二，如何正確理解適用拒不履行信息網絡安全管理義務罪？
（一）VPN簡介
VPN（Virtual Private.NETwork，虛擬專用網絡），是指利用公共通信基礎設施構建的虛擬專用或私有網絡，通過對數據加密而進行遠程網絡訪問或通信的技術。
目前，各種VPN主要采用隧道技術來實現私有數據傳輸功能。 它是VPN的基本實現技術，VPN的虛擬特征虛擬特征就是由其實現的。 其基本原理是，它在公用網絡上建立一條數據通道來運載用戶信息。 通常情況下，互聯網用戶上網是通過數據終端，將聯網請求直接發送數據到網絡服務器。 網絡服務器在接收到用戶的數據請求后，將網絡數據直接通過公用網絡回傳至用戶界面。而使用VPN翻墻軟件時，VPN軟件在境內服務器與境外代理服務器之間架列起一條加密的信息隧道，同時將用戶的數據請求打包加密，通過該隧道傳送到境外代理服務器，再通過境外代理服務器訪問境外網站，以此達到“翻墻”目的。“翻墻”行為通常是為了獲取一定國內互聯網無法訪問的信息，如訪問境外社交網站、獲取外文學術資源等正當目的，但也有部分不法分子利用VPN“翻墻”惡意傳播政治謠言，傳播恐怖、極端主義信息，訪問淫穢色情網站等，給社會造成了極大的危害。
（二）對“提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪”的否定
刑法第285條第3款規定，提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪是提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節嚴重的行為。 最高人民法院、最高人民檢察院于2011年8月1日頒布的《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕19號），“專門用于侵入、非法控制計算機系統的程序、工具”是指（一）具有避開或者突破計算機信息系統安全保護措施，未經授權或者超越授權獲取計算機信息系統數據的功能的；（二）具有避開或者突破計算機信息系統安全保護措施， 未經授權或者超越授權對計算機信息系統實施控制的功能的；（三）其他專門設計用于侵入、非法控制計算機信息系統、非法獲取計算機信息系統數據的程序、工具。
由上述規定可知，在認定提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪時，首先要認定行為人非法提供的程序，是否具有以下兩個特征：一是可以避開或者突破計算機信息系統安全保護措施；二是能夠非法獲取計算機系統數據或對計算機系統實施控制。而在出售VPN翻墻軟件的案件當中，在這兩方面上均會引起爭議。
一方面，VPN翻墻軟件并未避開或者突破計算機信息系統安全保護措施。 首先，中國長城防火墻（GFW，Great Firewall of China的簡稱）的法律地位不明確。 我國官方并無明文規定有GFW的存在，縱使客觀上存在“墻”這樣的互聯網監管措施，但GFW并非絕對禁止國內用戶訪問國際互聯網，只是在一定時間內，通過一定的技術手段（如IP封鎖）限制國內用戶瀏覽部分境外網站，同時也限制部分境外用戶訪問國內特定網站。“墻”從未得到官方公開層面的確認，將“墻”認定為計算機信息系統安保措施缺乏法律依據。 因此對于前述案例涉案的“土行孫”翻墻軟件，“翻墻”的說法不確切，并無所謂“墻”的存在。
其次，VPN翻墻軟件并未非法獲取計算機系統數據或對計算機信息系統實施控制。《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》，“計算機信息系統” 是指具備自動處理數據功能的系統，包括計算機、網絡設備、通信設備、自動化控制設備等。根據前文所述，VPN技術本質是一種遠程訪問技術，通過數據加密、服務器代理等方式訪問特定互聯網資源。 通過VPN訪問境外網站本身，并不直接侵害計算機、網絡設備、信息設備、自動化控制設備的系統，并未繞開或者突破這些系統的安全保護措施。 另外，“未經授權或超越授權獲取計算機信息系統數據”，應當理解成未經數據所有者、處置者的授權或超越授權獲取計算機信息系統數據。，通過VPN訪問的國外網站數據資源，屬于國外互聯網的公開數據內容，用戶無需授權即可正常獲取這類數據，因而并不存在“未經授權或超越授權獲取計算機信息系統數據”。
在本案中，胡某制作、出租“土行孫”“翻墻”軟件，因并無法律明文規定的“GFW”國家互聯網監管措施，該軟件也并不具有非法獲取計算機信息系統數據的功能，且“翻墻”并未對計算機系統、網絡造成實質性損害，因此該行為不構成提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。 故定罪需審慎。
（三）對認定為“
非法經營罪”的反對有觀點認為制作、 出租、 出售VPN“翻墻” 軟件成立非法經營罪， 如浙江省泰順縣人民法院在（2018）浙0329刑初46號判決書中認為：“
一、關于國內互聯網虛擬專用網業務（IP-VPN）的性質問題。
根據《中華人民共和國電信條例》所附的《電信業務分類目錄》第B13規定，國內互聯網虛擬專用網業務（IP-VPN）是指經營者利用自有或租用的互聯網網絡資源，采用TCP/IP協議，為國內用戶定制互聯網閉合用戶群網絡的服務。 互聯網虛擬專用網主要采用IP隧道等基于TCP/IP的技術組建，并提供一定的安全性和保密性，專網內可實現加密的透明分組傳送。 該業務屬于增值電信業務。 根據《中華人民共和國電信條例》第7條、《電信業務經營許可管理辦法》第4條規定，經營電信業務，應當依法取得電信管理機構頒發的經營許可證。 ”對此，筆者旗幟鮮明的表示反對。
首先，出售VPN“翻墻”軟件不一定屬于經營互聯網虛擬專用網業務。 根據《中華人民共和國電信條例》所附的《電信業務分類目錄》第B13規定，國內互聯網虛擬專用網業務（IP-VPN）是指經營者利用自有或租用的互聯網網絡資源，采用TCP/IP協議，為國內用戶定制互聯網閉合用戶群網絡的服務。 而廣義VPN“翻墻”軟件除IP-VPN（虛擬專用網，相當于假設在公用網絡上的企業內部局域網）之外，還包括采用MPLS技術為主的MPLS-VPN（境外專網）。 電信條例所規定的虛擬專用網業務僅包含IP-VPN，并未包含如今主流采用的MPLS-VPN。 因而，絕大多數VPN軟件，并不屬于電信增值業務，制作、出售、出租VPN軟件不需要專門許可。
其次，制作、出售、出租VPN軟件并非經營國際電信業務?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]12號）第一條規定，“違反國家規定，采取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法，擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節嚴重的，依照刑法第225條第4項的規定，以非法經營罪定罪處罰。 ”《辦理非法經營國際電信業務犯罪案件聯席聯席會議紀要》（公通字[2002]29號）第2條規定，解釋第1條所稱“其他方法”，是指在邊境地區私自架設跨境通信線路；利用互聯網跨境傳送IP話音并設立轉接設備，將國際話務轉接至我境內公用電話網或轉接至其他國家或地區；在境內以租用、托管、代維等方式設立轉接平臺；私自設置國際通信出入口等方法。 ”也即若要認定出售VPN“翻墻”軟件為非法經營罪所規制的行為，就應當認為VPN屬于私自設立國際通信出入口，也就是所謂的國際信道。 根據《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》第6條規定，“計算機信息網絡直接進行國際聯網，必須使用郵電部國家公用電信網提供的國際出入口信道。 任何單位和個人不得自行建立或者使用其他信道進行國際聯網。 ”根據《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定實施辦法》第3條第3項規定：“（三）國際出入口信道，是指國際聯網所使用的物理信道。 ”VPN“翻墻”軟件，無論是IP-VPN還是MPLS-VPN，都需要物理信道，如通信光纜、電纜等進行通信，而其并未私自架設物理上的國際通信線路或采取租用國際專線、私設轉接設備等方法聯網，而仍采用中國合法運營商的國際出入口信道進行國際聯網，即在既有的通信線路上進行通信。 該通信行為并未被現有法律法規所規制，我國并無法律禁止訪問國際互聯網。因此制作、出售、出租VPN軟件并不能認定各位經營國際電信業務，也即不能依照。
最后，從非法經營罪設定的本質來看，非法經營罪的認定依賴于前置性法規，其本質是對特許經營權的保護，而我國沒有明確的信息關防的說法，“翻墻”服務已不屬于行政許可范圍，行政規定中亦無刑事法則，采用口袋罪非法經營罪來規制已飽受詬病，故筆者認為，制作、出售、出租VPN軟件不宜以非法經營罪處罰。
（四）對認定為“拒不履行信息網絡安全管理義務罪的”的支持
刑法第286條之一規定拒不履行信息網絡安全管理義務罪，“網絡服務提供者不履行法律、 行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的（一）致使違法信息大量傳播的；（二）致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；（三）致使刑事案件證據滅失，情節嚴重的；（四）有其他嚴重情節的。 ”
首先，提供VPN軟件給他人進行通信服務的人，屬于網絡服務提供者，應當受該刑法條文的規制。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕15號）第1條對網絡服務提供者做了規定：“（一）網絡接入、域名注冊解析等信息網絡接入、計算、存儲、傳輸服務；（二）信息發布、搜索引擎、即時通訊、網絡支付、網絡預約、網絡購物、網絡游戲、網絡直播、網站建設、安全防護、廣告推廣、應用商店等信息網絡應用服務；（三）利用信息網絡提供的電子政務、通信、能源、交通、水利、金融、教育、醫療等公共服務。 ”提供VPN軟件給他人的人，屬于提供網絡接入的網絡服務提供者。
其次，對于架設虛擬專線網絡VPN有明確的行政規定?！豆I和信息化部關于清理規范互聯網網絡接入服務市場的通知》（工信部信管函[2017]32號）第二節第4條規定，“違規開展跨境業務問題。 未經電信主管部門批準，不得自行建立或租用專線（含虛擬專用網絡VPN）等其他信道開展跨境經營活動。 ”，明確規定未經批準，不但自行建立虛擬專用網絡VPN，給行政部門對VPN出售者進行行政處罰、責令關閉VPN提供了法律依據。在本案中，2016年3月、10月公安機關兩次約談被告人胡某要求停止聯網服務。 2016年10月20日，上海市公安局浦東分局對被告人胡某利用上海絲洱網絡科技有限公司擅自建立虛擬專用網絡VPN進行國際聯網的行為，作出責令停止聯網、警告、并處罰款人民幣15000元、沒收違法所得人民幣40445.06元的行政處罰決定。 胡某拒不改正，于2016年10月至2016年12月30日，繼續出租“土行孫”翻墻軟件，違法所得236167元。 胡某的行為，符合拒不履行信息網絡安全管理義務罪的行政前置處罰條件。
最后，非法提供VPN軟件給他人用于“翻墻”符合本罪定罪情節“（四）有其他嚴重情節的”。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕15號）第6條規定，“拒不履行信息網絡安全管理義務，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第286條之一第1款第4項規定的“有其他嚴重情節”：（一）對絕大多數用戶日志未留存或者未落實真實身份信息認證義務的；（二）二年內經多次責令改正拒不改正的；”本案中，被告人胡某作為普通網絡服務提供者，既無能力，又無雄厚的資金對適用VPN用戶日志進行留存或落實其真實身份信息認證，因而符合本罪“有其他嚴重情節”的規定。
綜上所述，對于制作、出售、出租VPN“翻墻”軟件的網絡服務提供者，在現行刑法尚未對出售VPN的行為作出明確規定之前，在行政前置法已責令采取改正措施而拒不改正的情況下，可以認定該行為為拒不履行信息網絡安全管理義務罪。
