刑事案件量刑的方法及因素
作者：劉華鋒（上海市長(zhǎng)寧區(qū)法院刑庭副庭長(zhǎng)）
01 從舊兼從輕原則的適用
當(dāng)刑法修正時(shí)，如果犯罪行為發(fā)生在刑法修正案生效前的（下文將生效前的法簡(jiǎn)稱舊法、生效后的法簡(jiǎn)稱新法），應(yīng)當(dāng)根據(jù)從舊兼從輕的原則選擇適用法律。
首先根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)（即符合特定犯罪構(gòu)成特征并達(dá)到相應(yīng)法定刑幅度所必備的事實(shí)）分別按照新舊法的規(guī)定確定法定刑幅度，然后進(jìn)行比較，先比較主刑，選該幅度中法定最高刑低的法；如果最高刑相同的，選法定最低刑低的法；如果主刑幅度相同的，比較附加刑，選附加刑輕或有限制的法；如果主刑和附加刑都相同的，比較罪狀表述，選縮小范圍或有利于被告人的法。
例：假定《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱刑修十一）關(guān)于非法吸收公眾存款罪的三檔數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)分別為200萬(wàn)元、1000萬(wàn)元、5000萬(wàn)元；關(guān)于集資詐騙罪的兩檔數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)分別為50萬(wàn)元、500萬(wàn)元（以下案例均采用該標(biāo)準(zhǔn)）。張三在刑修十一實(shí)施前集資詐騙80萬(wàn)元，新法法定刑為3-7年，舊法法定刑為5-10年，新法的最高刑低，應(yīng)適用新法。李四在刑修十一實(shí)施前集資詐騙1000萬(wàn)元，新法法定刑為7年-無(wú)期徒刑，舊法法定刑為10年-無(wú)期徒刑，新舊法的最高刑相同，但新法最低刑低，應(yīng)適用新法。王五在刑修十一實(shí)施前非法吸收公眾存款2000萬(wàn)元，新法法定刑為3-10年并處罰金，舊法法定刑為3-10年并處5-50萬(wàn)元罰金，新舊法的主刑幅度相同，但舊法的附加刑有限制，應(yīng)適用舊法。趙六在刑修十一實(shí)施前有食品監(jiān)管瀆職行為，新舊法的法定刑相同，但新法的罪狀表述降低了入罪門(mén)檻，對(duì)被告人不利，應(yīng)適用舊法。
需要說(shuō)明的是，同一案件的不同被告人可以分別適用新舊法。既然從舊兼從輕的判斷是具體的，需要根據(jù)被告人的犯罪構(gòu)成事實(shí)判斷，那么就會(huì)出現(xiàn)同一案件的不同被告人，根據(jù)其犯罪事實(shí)，有的適用新法輕，有的適用舊法輕，就會(huì)出現(xiàn)不同被告人分別適用新舊法的情況。比如上例中的張三和王五。
02 跨法犯的法律適用
刑法修正時(shí)，如果犯罪行為具有連續(xù)性，分別發(fā)生在刑法修正案生效前和生效后的，應(yīng)適用新法，如舊法對(duì)被告人有利的，應(yīng)當(dāng)在量刑時(shí)酌情從輕處罰，舊法情節(jié)占比越大，從輕幅度越大。
最高人民檢察院針對(duì)1997年刑法修訂時(shí)如何適用法律，以《關(guān)于對(duì)跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問(wèn)題的批復(fù)》的形式指出，對(duì)于開(kāi)始于１９９７年９月３０日以前，連續(xù)到１９９７年１０月１日以后的連續(xù)犯罪，或者在１９９７年１０月１日前后分別實(shí)施的同種類(lèi)數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒(méi)有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴；罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，在提起公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見(jiàn)。例：張三在新法實(shí)施前非法吸收公眾存款5億元，在新法實(shí)施后非法吸收公眾存款200萬(wàn)元，新法法定刑為10-15年，舊法法定刑為3-10年，此時(shí)，對(duì)張三應(yīng)當(dāng)依法適用新法，但在量刑時(shí)考慮到絕大部分?jǐn)?shù)額都是新法實(shí)施前的，需酌情從輕處罰，不能對(duì)張三判處比有期徒刑10年高太多的刑罰。
03 量刑的步驟和方法
（一）選擇起點(diǎn)刑
根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)?；痉缸飿?gòu)成事實(shí)指符合特定犯罪構(gòu)成特征并達(dá)到相應(yīng)法定刑幅度所必備的事實(shí)，起點(diǎn)刑要按照基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的既遂狀態(tài)來(lái)確定，常見(jiàn)罪名可以參照最高人民法院及各省高級(jí)人民法院出臺(tái)的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)。例：假定詐騙數(shù)額巨大和特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)分別為5萬(wàn)元和50萬(wàn)元。張三以談戀愛(ài)為名詐騙30萬(wàn)元，屬于詐騙罪數(shù)額巨大，依法應(yīng)處3-10年有期徒刑，綜合基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的危害性后可以確定以3年6個(gè)月（42個(gè)月）作為起點(diǎn)刑。
對(duì)于指導(dǎo)意見(jiàn)之外的罪名，可以在相應(yīng)法定刑幅度內(nèi)以最低刑為基礎(chǔ)，綜合考慮該罪基本犯罪構(gòu)成事實(shí)危害性后確定一個(gè)刑罰值。例：販賣(mài)淫穢物品牟利罪情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)分別是販賣(mài)淫穢視頻100個(gè)和500個(gè)。李四利用互聯(lián)網(wǎng)販賣(mài)淫穢視頻文件200個(gè)，屬于販賣(mài)淫穢物品牟利罪情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)處3-10年有期徒刑，綜合基本犯罪構(gòu)成事實(shí)危害性后可以確定3年2個(gè)月（38個(gè)月）作為起點(diǎn)刑。
（二）計(jì)算基準(zhǔn)刑
根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)，在起點(diǎn)刑的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑。其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)指具體犯罪行為超過(guò)基本犯罪構(gòu)成的加重結(jié)果事實(shí)。常見(jiàn)罪名增加刑罰量標(biāo)準(zhǔn)可以參照最高人民法院及各省高級(jí)人民法院出臺(tái)的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)。比如根據(jù)上海市高級(jí)人民法院出臺(tái)的指導(dǎo)意見(jiàn)，上例張三所對(duì)應(yīng)的刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)為詐騙數(shù)額每增加5500元，增加1個(gè)月刑期。因此，張三的基準(zhǔn)刑=42個(gè)月+（300000元-50000元）/5500元每月≈87個(gè)月。
對(duì)于指導(dǎo)意見(jiàn)之外的罪名，可以先根據(jù)法定量刑幅度中最高刑和最低刑分別對(duì)應(yīng)的條件，按照大致均衡的方式計(jì)算出刑罰增加量的標(biāo)準(zhǔn)，再進(jìn)行計(jì)算。比如，上例中李四所對(duì)應(yīng)的刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)=（500個(gè)-100個(gè)）/（10年-3年）*12個(gè)月≈5個(gè)/月，即販賣(mài)淫穢視頻數(shù)量每增加5個(gè)，增加1個(gè)月刑期。因此，李四的基準(zhǔn)刑=38個(gè)月+（200個(gè)-100個(gè)）/5個(gè)每月=58個(gè)月。
需要注意的是，在不同的法定刑幅度內(nèi)對(duì)應(yīng)的刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)是不同的，總體來(lái)說(shuō)，隨著刑期的增加，刑罰增加量的幅度會(huì)減小。當(dāng)法定刑幅度達(dá)到最高檔時(shí)，該檔次法定最高刑通常沒(méi)有明確的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)，有效的做法是檢索本地區(qū)類(lèi)似的案例，參照?qǐng)?zhí)行，如果本地區(qū)案例較少的，可以檢索全國(guó)范圍內(nèi)類(lèi)似的案例。
（三）擬定宣告刑
根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，擬定宣告刑。擬定宣告刑=基準(zhǔn)刑×（1±先適用量刑情節(jié)A的調(diào)節(jié)比例）×（1±先適用量刑情節(jié)B的調(diào)節(jié)比例）……×（1±其他量刑情節(jié)a調(diào)節(jié)比例±其他量刑情節(jié)b的調(diào)節(jié)比例±其他量刑情節(jié)c的調(diào)節(jié)比例……）。
先適用量刑情節(jié)數(shù)量是有限的，基本都是減少基準(zhǔn)刑的情節(jié)，具體包括：未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯。
其他量刑情節(jié)數(shù)量是無(wú)法完全列舉的，既有減少基準(zhǔn)刑情節(jié)又有增加基準(zhǔn)刑情節(jié)，所有案件共有的情節(jié)包括：自首、坦白、立功、累犯及當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、前科劣跡。其它常見(jiàn)的主要情節(jié)包括：被害人有過(guò)錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有責(zé)任、退贓退賠、積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失、達(dá)成和解、取得諒解、對(duì)弱勢(shì)人員犯罪、在災(zāi)害和突發(fā)事件期間犯罪、手段殘忍、動(dòng)機(jī)卑劣及各具體罪名中的其它情節(jié)。
無(wú)論是否屬于量刑指導(dǎo)意見(jiàn)內(nèi)的罪名，具體調(diào)節(jié)比例的確定都可以參照最高人民法院及各省高級(jí)人民法院出臺(tái)的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)相關(guān)規(guī)定。需要注意的是，在適用過(guò)程中應(yīng)當(dāng)避免重復(fù)評(píng)價(jià)，即不要將同一個(gè)事實(shí)重復(fù)使用，比如如果被告人的前科已經(jīng)作為盜竊罪入罪條件使用過(guò)，那么在量刑時(shí)該前科就不能再作為量刑情節(jié)再次使用了。
根據(jù)上文，假定張三系未成年人（確定減少基準(zhǔn)刑的30%）和從犯（確定減少基準(zhǔn)刑的30%），自首（確定減少基準(zhǔn)刑的20%）并退贓退賠（確定減少基準(zhǔn)刑的20%），在不考慮其它量刑情節(jié)的情況下，張三的擬定宣告刑=87個(gè)月*（1-30%）*（1-30%）*（1-20%-20%）≈26個(gè)月；假定李四系累犯（確定增加基準(zhǔn)刑的30%），坦白（確定減少基準(zhǔn)刑的20%）并具有立功情節(jié)（確定減少基準(zhǔn)刑的20%），在不考慮其它量刑情節(jié)的情況下，李四的擬定宣告刑=58個(gè)月*（1+30%-20%-20%）≈52個(gè)月。
（四）確定宣告刑
量刑絕不是單純的數(shù)學(xué)計(jì)算題，需要綜合考慮全案情況對(duì)擬定宣告刑進(jìn)行審查，如果獨(dú)任審判員或合議庭認(rèn)為擬定宣告刑罪責(zé)刑不相適應(yīng)的，可以在20%的權(quán)限幅度內(nèi)進(jìn)行調(diào)整，如果調(diào)整后的結(jié)果仍不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會(huì)討論，重新確定擬定宣告刑。對(duì)于擬宣告刑，如果在起點(diǎn)刑對(duì)應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)的，可以直接確定為宣告刑；如果低于該幅度內(nèi)最低法定刑，但具有減輕處罰情節(jié)的，也可以直接確定為宣告刑；如果低于該幅度最低法定刑，但只有從輕處罰情節(jié)的，可以確定法定最低刑為宣告刑；如果高于該幅度最高法定刑的，可以確定法定最高刑為宣告刑。如果確定的宣告刑為3年以下有期徒刑或拘役的，還應(yīng)當(dāng)考慮是否對(duì)被告人適用緩刑。
例如，上文張三的擬定宣告刑為26個(gè)月（2年2個(gè)月），雖低于起點(diǎn)刑對(duì)應(yīng)的法定刑幅度（3-10年有期徒刑）內(nèi)的最低法定刑，但其具有從犯等減輕處罰情節(jié)，故仍可以直接將擬宣告刑的2年2個(gè)月確定為宣告刑，同時(shí)考慮到張三系未成年人，應(yīng)當(dāng)對(duì)其適用緩刑。而李四的擬定宣告刑為52個(gè)月（4年4個(gè)月），在起點(diǎn)刑對(duì)應(yīng)的法定刑幅度（3-10年有期徒刑）內(nèi)，故也可以直接將擬宣告刑的4年4個(gè)月確定為宣告刑。
04 緩刑的考量因素
（一）法定條件
宣告刑需要符合刑法所規(guī)定的適用緩刑條件，主要是指宣告刑刑期在有期徒刑3年以下或者拘役，且不得具有不認(rèn)罪、累犯等禁止性情節(jié)。
（二）刑事政策
不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人實(shí)施犯罪，情節(jié)較輕的，一般應(yīng)當(dāng)判處緩刑。
對(duì)于因戀愛(ài)、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因勞動(dòng)糾紛、管理失當(dāng)?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動(dòng)機(jī)不屬惡劣的犯罪，因被害方過(guò)錯(cuò)或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，一般可以判處緩刑。
對(duì)于要求依法嚴(yán)懲的犯罪，一般不適用緩刑。如目前我國(guó)正在嚴(yán)厲打擊電信詐騙，那么對(duì)實(shí)施電信詐騙的人及電信詐騙上下游關(guān)聯(lián)犯罪的人，一般不適用緩刑。再比如對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖組織犯罪、黑惡勢(shì)力犯罪、故意危害公共安全犯罪等嚴(yán)重危害國(guó)家政權(quán)穩(wěn)固和社會(huì)治安的犯罪，故意殺人、故意傷害致人死亡、強(qiáng)奸、綁架、拐賣(mài)婦女兒童、搶劫、重大搶奪、重大盜竊、重大詐騙等嚴(yán)重暴力犯罪和嚴(yán)重影響人民群眾安全感的犯罪，走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，都要慎重適用緩刑。當(dāng)然，對(duì)于上述罪名，尤其是共同犯罪的案件，還是要進(jìn)一步分清各被告人的作用，準(zhǔn)確確定各被告人的罪責(zé)，做到區(qū)別對(duì)待，確實(shí)情節(jié)較輕的，也可以適用緩刑。
（三）主觀惡性及人身危險(xiǎn)性
主觀惡性及人身危險(xiǎn)性不大的，可以考慮緩刑。比如近年不少剛跨出校門(mén)的大學(xué)生，缺乏社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)聘到公司工作，剛開(kāi)始不知道公司安排的工作實(shí)為詐騙，等工作一段時(shí)間發(fā)現(xiàn)有問(wèn)題后，又出于經(jīng)濟(jì)壓力等原因未離職的。再比如，近年因互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不少平臺(tái)為擴(kuò)大市場(chǎng)向新用戶派發(fā)優(yōu)惠券，從而引發(fā)有人騙取首單優(yōu)惠的。這些類(lèi)型的被告人多是首次犯罪，主觀惡性不大，如果涉及的犯罪金額不是很大，又能積極退賠的，一般可以考慮緩刑。
主觀惡性及人身危險(xiǎn)性較大的，一般不考慮緩刑。比如針對(duì)多人犯罪的，精心謀劃犯罪的，具有多次前科劣跡的，系犯罪團(tuán)伙主要成員的等。
（四）具體罪名的特點(diǎn)
各罪名根據(jù)自身的特點(diǎn)，都有酌情從輕或從重處罰的情節(jié)，有需要特別酌情從重處罰情節(jié)的一般不適用緩刑，比如具有酒后駕駛情節(jié)的交通肇事罪、具有無(wú)證駕駛情節(jié)的危險(xiǎn)駕駛罪、具有利用未成年人實(shí)施盜竊情節(jié)的盜竊罪。有酌情從輕處罰情節(jié)的可以考慮緩刑，比如為治病急需盜竊的、因瑣事糾紛而激情傷害他人的，如果情節(jié)較輕，可以考慮緩刑。當(dāng)然，這些情節(jié)的把握還要綜合考慮社情和民意。
（五）類(lèi)案的協(xié)調(diào)
“同案同判”是司法公正的必然要求，相同犯罪情節(jié)的案件在是否適用緩刑上應(yīng)當(dāng)采用同樣的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在諸如危險(xiǎn)駕駛罪、非法吸收公眾存款罪等具有高度對(duì)比性的罪名上，如果某個(gè)地區(qū)、某個(gè)法院、甚至是某個(gè)法官在緩刑的適用上標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，甚至造成數(shù)額小、情節(jié)輕的判實(shí)刑，數(shù)額大、情節(jié)重的反而判緩刑，都會(huì)嚴(yán)重?fù)p害司法權(quán)威，使社會(huì)公眾對(duì)司法公正的認(rèn)可和信任度下降。所以，同一個(gè)法院，在是否適用緩刑上應(yīng)當(dāng)具有同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，尤其是同一個(gè)法官，更應(yīng)當(dāng)一視同仁，做到“同案同判”。
05 罰金刑的適用
首先，部分罪名關(guān)于罰金的數(shù)額法律或司法解釋有規(guī)定，比如信用卡詐騙罪，數(shù)額較大的，刑法規(guī)定處2-20萬(wàn)元罰金，如盜竊罪，司法解釋規(guī)定應(yīng)當(dāng)在1000元以上盜竊數(shù)額的2倍以下判處罰金。對(duì)于這些罪名，罰金的數(shù)額應(yīng)在規(guī)定范圍之內(nèi)。
其次，應(yīng)主要根據(jù)被告人的違法所得數(shù)量考慮擬判罰金數(shù)額。違法所得指通過(guò)實(shí)施犯罪行為而獲得的好處。從現(xiàn)代刑事發(fā)展理念來(lái)說(shuō)，罰金的適用原理主要在于對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪、貪利性犯罪科以經(jīng)濟(jì)上的處罰，根據(jù)行為人通過(guò)犯罪獲利多少配置輕重不等的罰金刑，即以階梯式經(jīng)濟(jì)處罰遏制嚴(yán)重程度不等的經(jīng)濟(jì)利欲，因此，將違法所得作為判處罰金數(shù)額的主要依據(jù)符合罰金的適用原理，甚至不少罪名直接就規(guī)定以此作為判處罰金的依據(jù)，如刑法第175條、第180條、第182條等。
再次，罰金刑要按照主刑對(duì)應(yīng)法定刑幅度所規(guī)定的數(shù)額判處。比如刑法規(guī)定信用卡詐騙罪，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處2-20萬(wàn)元罰金，數(shù)額巨大的，處5-10年有期徒刑，并處5-50萬(wàn)元罰金。當(dāng)某被告人犯此罪，數(shù)額巨大，但依法減輕處罰后在5年以下有期徒刑或者拘役檔次量刑時(shí)，對(duì)應(yīng)的罰金也只能在該檔次所規(guī)定的2-20萬(wàn)元范圍內(nèi)判處，而不能仍在上一檔規(guī)定的5-50萬(wàn)元（重合部分可以）內(nèi)判處。
最后，為保證類(lèi)案的協(xié)調(diào)性，針對(duì)同一罪名的罰金數(shù)額，最好設(shè)置一個(gè)能體現(xiàn)刑法遏制性、與違法所得相關(guān)聯(lián)的固定比例，比如詐騙罪，可以設(shè)置以違法所得的1/5來(lái)判處罰金。當(dāng)然，還要充分注重刑事政策，對(duì)當(dāng)前嚴(yán)厲打擊的犯罪，適當(dāng)從重處罰，比如同樣是詐騙罪，但對(duì)于電信詐騙類(lèi)犯罪的罰金可以設(shè)置為違法所得的1/2。當(dāng)然，對(duì)于如危險(xiǎn)駕駛罪等沒(méi)有違法所得的罪名，及違法所得無(wú)法查清的案件，可以考慮判處和主刑刑期保持正比例關(guān)系的金額，如危險(xiǎn)駕駛罪的罰金可以按照拘役一個(gè)月、罰金3000元，主刑每增加一個(gè)月，罰金刑相應(yīng)增加3000元來(lái)設(shè)置。總之，無(wú)論怎么設(shè)置，都要同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一視同仁。
