“對賭協議”又叫估值調整協議，在股權融資談判中，投資方傾向于低估目標公司的價值，而融資方則傾向于高估。為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。
2003年，蒙牛與摩根士丹利等投資機構的對賭，是對賭協議在創業型企業運用的經典案例。2004年6月，蒙牛提前完成原定計劃，使得摩根士丹利等投資機構提前終止的對賭協議，獲得的投資回報超過4倍，蒙牛管理層也獲得6260萬余股蒙牛股票，蒙牛與摩根士丹利的業績對賭，讓各方都成為贏家。
此后，大量民營企業紛紛與通過對賭融資，以尋求企業發展所必需的資金。
一. 對賭協議的法律效力
對賭是個舶來品，在我國，司法機關對于對賭協議效力的認定，也經歷了從排斥到接納的歷史變遷。
“海富投資”案被稱為中國對賭第一案，2009年12月至2011年9月，該案經歷了蘭州中院一審和甘肅高院二審，兩審法院均認定對賭條款無效。
2012年11月，最高法院對該案作出再審判決（2012民提字第11號），認為投資人和目標公司股東之間的對賭有效，投資人和目標公司之間的對賭無效。
最高法院認定投資方與目標公司對賭協議無效的理由是，投資者與目標公司的對賭協議使得投資者可以取得相對固定的收益，該收益脫離了目標公司的經營業績，損害了公司利益和公司債權人利益。應當認定無效。
這也衍生了一個新問題，若海富投資案的目標公司達到了約定的目標，那么還可以認為對賭協議無效嗎？認定無效顯然是不合適的。不能因為完成了目標就認定合同有效，沒有達到約定目標合同就無效，這存在明顯的邏輯問題。
2019年11月，最高法院印發的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（“九民紀要”），對對賭協議的效力又提出了新的司法觀點，認為投資人與目標公司的對賭協議只要不存在法定無效事由，也應當認定有效。
作者認為“九民紀要”的這個規定是非常客觀公正的，既充分肯定了對賭協議的效力，鼓勵交易、保護投資人的利益，又避免了金融壓榨實體的經濟后果。
二. 關于稅務處理的爭議
目前對賭協議雖然在我國的應用越來越廣泛，但是關于對賭的稅收政策卻是一片空白，實務中有分別稅務處理和合并稅務處理兩種爭議。
分別稅務處理觀點認為股權交易和對賭交易是兩個獨立經濟業務。發生對賭交易時，股權受讓方應當確認收入，繳納所得稅，股權轉讓方作為當期支出，可以稅前扣除。
合并稅務處理觀點認為股權交易和對賭交易是一項經濟業務，對賭交易實質上是對股權交易價格的調整，應將股權交易和對賭交易合并處理。受讓方調減受讓股權的計稅基礎，轉讓方調整股權轉讓損益，涉及退稅的，轉讓方可以申請退稅。
分別稅務處理方式的代表性觀點有：
（一）贈與說
捐贈說認為，業績補償是股權轉讓方向受讓方的無償贈與。按照贈與說的觀點，受讓方接受贈與確認當期收入，繳納所得稅，轉讓方不屬于公益性捐贈支出，不得在稅前扣除。
贈與說的觀點與交易的經濟實質完全不一致，并且與《民法典》關于贈與合同“無償單務”以及可以任意撤銷相關規定不符。對賭交易是建立在股權交易的基礎上，顯然不具有單務、無償的法律特征，并且不可以任意撤銷。
（二）違約說
違約說認為，業績補償是股權轉讓方對于自己沒有完成預定業績而支付的違約金。按照違約說的觀點，受讓方接受業績補償確認當期收入，繳納所得稅。轉讓方支付的業績補償作為當期費用，允許稅前扣除。
但是就交易的實質來看，轉讓方支付業績補償款正是在嚴格履行合同，沒有任何一方違約。所以按違約金進行稅務處理也與交易實質和法律規定不符。
（三）擔保說
擔保說認為，業績補償是股權轉讓方對標的企業預期收益的一種保證，若沒有實現約定的業績標準，則向受讓方承擔保證賠償責任。對賭條款應當視為合同中的擔保條款。
按照擔保說的觀點，受讓方取得業績補償應當確認當期收入，繳納所得稅。轉讓方支付的業績補償費，應根據《企業資產損失所得稅稅前扣除管理辦法》第44條的規定判斷能否稅前扣除。
擔保債權從屬性于主債權，而對賭協議中股權交易和對賭交易不存在主從之分。另外，對賭協議的形式多種多樣，業績補償義務并不一定是可以用貨幣計量的債權，比如對賭內容是如果是目標公司的董事會席位等，則擔保說便難以自圓其說。
（四）期權說
期權說認為，對賭實際上是一種歐式期權，應當將股權轉讓和對賭協議剝離開來，分別核定價格，然后把對賭協議作為看跌期權進行會計處理。
按照期權說的觀點，受讓方接受業績補償確認投資收益，當期繳納所得稅。轉讓方支付業績補償作為投資損失，允許稅前扣除。
這種觀點理論上很完美，但實操中的難點和關鍵在于,如何剝離出股權轉讓價格和期權價格，這種期權估值定價技術在我國并不成熟，所以在會計和稅務處理中罕有應用。
對于以上四種觀點，雖然性質不同，但對投資人來說，納稅結果是相同的，都作為當期收入納稅。
（五）價款調整說
目前在實務中采用最多的觀點是“價款調整說”，這也是合并稅務處理的代表性觀點。
價款調整說認為，股權交易本質上是一種買賣合同，對賭是交易雙方對股權交易價格的調整。
作者認為，這種觀點比較符合《民法典》第543條關于合同變更和《企業所得稅法實施條例》第16條關于轉讓財產的規定。
對于業績補償的稅務處理，可以參照《國家稅務總局關于確認企業所得稅收入若干問題的通知》（國稅函〔2008〕875號）關于銷售折讓和銷售退回的規定進行處理。
按照價款調整說的觀點，股權受讓方應沖減長期股權投資的投資成本，股權轉讓方則沖減以前年度收入，因股權轉讓而多交的所得稅，稅務機關應當給予退稅。
各種觀點的稅務處理匯總如下：
三. 我國現行稅務處理的規定
（一）我國現行稅收政策
我國稅收政策對于對賭協議的稅務處理并沒有明確的規定。目前僅有的一個關于對賭協議稅務處理的文件是海南省地方稅務局出臺的。
該復函的意見是把對賭協議中取得的利潤補償作為股權價格的調整，沖減長期股權投資的成本。這個文件的規定和對賭協議的“價款調整說”非常一致，按照這個規定，業績補償的接受方無須納稅，支付方則可以調整以前年度的資產轉讓損益，并且可以申請退稅。
但這僅是海南一地的政策，不具有普適性，中央層面還沒有出臺明確的關于對賭協議稅務處理的政策。
2018年6月1日，深圳蛇口國稅局發布了一個關于對賭協議稅務處理的辟謠聲明。
這個聲明里提到了《視同銷售不含稅價、對賭協議補償金等20問》的文章。在好奇心的促使下，我在網上查到了這個課件，即便不是蛇口國稅局的政策，但通過課件也可以使讀者了解一下內部研討的傾向性態度。
可見蛇口國稅局的內部研討也是圍繞瓊地稅函（2014）198號文件的精神來進行的，海南省稅務局關于對賭協議的稅務處理政策具有很強的代表性。
（二）實務中的處理
以接受現金補償為例，接受方在會計實務中主要存在以下幾種處理方式。
（1）計入所有者權益，將收到的業績補償計入資本公積科目核算，會計處理如下：
借：銀行存款
貸：資本公司-資本溢價/其他資本公積
（2）沖減投資成本，將收到的業績補償在長期股權投資科目核算，會計處理如下：
借：銀行存款
貸：長期股權投資
（3）計入當期損益，將收到的業績補償計入營業外收入科目核算，會計處理如下：
借：銀行存款
貸：營業外收入
其中，第（1）、（2）兩種會計處理對企業的當期利潤沒有影響，第（3）種會計處理方式會增加企業的當期會計利潤。
雖然會計和稅法遵循不同的邏輯，會計利潤不一定等于稅法利潤。但是在實務中應納稅所得額（稅法利潤）的計算是以會計利潤為基礎來調整的。
如果接受方未將業績補償計入會計利潤，在匯算清繳時由于稅務局對該事項的忽視或默認而沒進行稅務處理。由于目前我國關于對賭協議的稅務處理還沒有具體的政策，可能導致將來在稅務稽查時該事項被再次翻出來，要求補稅并加收滯納金。
如果將業績補償計入當期損益，也有可能由于稅務局對該事項的忽視或默認，造成別人不繳稅而自己多繳稅的情況。
因此，在國家沒有出臺明確政策的情況下，建議接受業績補償的企業，在會計處理時與主管稅務局進行充分的溝通，采取最佳的稅務處理方式，以避免將來可能出現的法律風險和經濟損失。
四. 完善相關稅收政策的建議
對賭協議在我國的應用越來越廣泛，但是關于稅務處理的制度建設卻一直沒跟上。建議國家盡快出臺關于對賭協議的稅收政策，避免實務處理中的混亂和無序。出臺相關稅收政策的時候，建議重點考慮以下因素：
（一）鼓勵投資
在司法層面，“九民紀要”充分肯定了對賭協議的效力。司法層面的肯定對于保護交易安全和投資安全，激發經濟活力，增強投資創業信心，具有重要的意義。對鼓勵投資方對實體企業特別是科技創新企業投資，緩解企業融資難問題發揮了重要作用。
稅收政策也應當堅持鼓勵投資原則。從對賭協議的經濟實質來看，投資方在投資時，由于信息不對稱，無法掌控目標公司的實際經營狀況，設置對賭條款是保護自己投資安全的一種重要手段。對賭失敗，投資方獲得的業績補償也并不是投資收益。因此，對業績補償征稅實際上是增加了投資成本和投資風險，打擊了投資的積極性。
（二）加強監管
由于對賭協議的執行期一般較長，往往都是3年以上，且投資方和被投資方分布在不同的地區。建議強化對賭協議的監管措施，跟蹤交易各方業績補償和納稅義務的履行情況。
由于企業所得稅按年度征收，同時我國經常出臺一些定向定期減免稅政策。在分別稅務處理模式下，納稅人可以輕松地將收入在不同年度確認，給納稅人帶來了避稅機會。
另外，對于上市公司來說，如果沒有明確的會計處理規范，管理層可輕松地利用對賭協議來平滑利潤，粉飾經營業績。即使多交稅款也在所不惜，損害投資人的利益。所以在完善稅務處理政策的同時，會計制度建設也要跟上。
