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一、非過失性解除的依據

《勞動合同法》第四十條規定,有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:

(一)勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

(二)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;

(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。

二、非過失性解除的適用

1、勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的。

(1)對該類解除的適用,首先要區分醫療期和治療期。

醫療期是企業職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限,是對職工的一段解除保護期。而治療期是職工實際治療疾病的期限。

如治療期短于醫療期,則治療期內職工享有解除保護。治療期長于醫療期的,超過部分不受解除保護。

(2)核算醫療期期限。

企業職工因患病或非因工負傷,需要停止工作醫療時,根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限,給予三個月到二十四個月的醫療期:

(1)實際工作年限十年以下的,在本單位工作年限五年以下的為三個月;五年以上的為六個月。

(2)實際工作年限十年以上的,在本單位工作年限五年以下的為六個月;五年以上十年以下的為九個月;十年以上十五年以下的為十二個月;十五年以上二十年以下的為十八個月;二十年以上的為二十四個月。

醫療期三個月的按六個月內累計病休時間計算;六個月的按十二個月內累計病休時間計算;九個月的按十五個月內累計病休時間計算;十二個月的按十八個月內累計病休時間計算;十八個月的按二十四個月內累計病休時間計算;二十四個月的按三十個月內累計病休時間計算。

步驟:根據總的工作年限和本單位的工作年限確定醫療期;根據醫療期的期限確定醫療期的計算周期;從職工休病假第一天起記錄員工的病假天數;在計算周期內匯總職工的病假天數,并判斷醫療期是否屆滿。

(3)醫療期滿考核。

醫療期滿后員工分為兩種情況:

一是醫療期滿后治療尚未終結,不能工作的,應當由勞動能力鑒定委員會作出鑒定,被鑒定為1-4級的,退出工作崗位,終止勞動關系,辦理病退手續,享受病退待遇;如達不到1-4級,員工不能從事原工作,也不能從事單位安排的工作的,則企業可以據此解除;

二是醫療期滿員工恢復工作的,應當視員工的恢復情況分類處理,員工恢復原狀的,不影響原工作的,則單位不能調整其工作;如員工不能從事原崗位工作,單位可以單方調整員工崗位,員工還不能從事調整后的崗位的,單位可以單方解除。

這里需要注意的單位單方調整工作崗位的合理性,應比原崗位輕松或者工作量降低。

2、勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。

此類操作必須設定相應的操作環節,按照下面的流程進行操作:

(1)設定崗位標準。

企業應當與員工簽訂“崗位說明書”、“目標責任書”確定員工的崗位職責和目標,以此作為判定員工是否勝任工作的指標。

(2)建立考核體系。

針對崗位說明書、目標責任書建立客觀的考核體系,通過考核判定員工是否達到崗位要求和完成目標責任。如員工經考核未達到要求或完成目標的,并將考核結果告知員工,以不勝任工作處理。

(3)不勝任處理。

員工不勝任工作的單位可以經過培訓或者調崗處理。

對于培訓,必須注意培訓的內容為崗位能力、業務能力提升培訓,目的是提升員工的人崗匹配,且培訓之后員工仍然返回原崗位。

對于調崗,必須注意調整后的崗位應與員工的勞動能力和技能相適應,保持一定的合理性。

員工因不勝任工作而被調整到新的崗位,其薪酬應當根據新崗位的標準確定,但是為了防止企業調薪權利的濫用,建議在調薪操作時應當基于以下前提:

一是有明確的崗位職系和薪酬對應標準。若無制度規定和合同約定,調崗后的薪酬標準應當協商確定,而不能由用人單位單方確定;

二是與員工書面確定新的崗位與報酬標準。

(4)解除。

員工經培訓考核后仍然不勝任原崗位或者經調崗后仍然不勝任新崗位的,企業可以單方解除。

3、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。

(1)判定客觀情況變化。

對重大客觀情況法律沒有明確規定,實務中一般是依據重大情勢變更原則來認定,將客觀情況界定為“無法預見、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化”,重大變化導致勞動合同無法繼續履行。具體的判定可以從三個方面考慮:

一是客觀性。此種變化是客觀性變化,而非企業主觀意愿;

二是變化的主體是合同訂立時的客觀情況,應當與合同訂立時的客觀情況加以對比;

三是重大性,變化導致原有勞動合同無法繼續履行。如符合這三個標準,則構成客觀情況重大變化,可以適用該項解除。

(2)協商前置。

該項解除必須經過協商的前置程序,協議一致的,變更勞動合同繼續履行;協商無法取得一致,企業可以解除勞動合同。

操作中,建議企業向員工出具勞動合同變更通知書,并保留相應材料,以證明企業已經履行協商前置程序。

(3)排除非客觀情況。

實務中一般依據《勞動部關于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》(勞辦發[1994]289號)第二十六條有過相應規定,“致使勞動合同無法履行的客觀情況”是指發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或者部分條款無法履行的其他情況,主要包括:企業遷移、資產轉移、企業改制、部門撤并、經營方向或經營戰略重大調整、企業產品結構調整等。

除此之外,如企業之間的股權并購、合并、分立、企業變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項不屬于客觀情況重大變化,應當予以排除。

提醒:

1、非過失性解除勞動合同分不同情形,適用的程序不一樣,一定要按照法定程序進行操作,否則很有可能被認定為違法解除勞動合同,這就很考驗用人單位前期勞動規章制度是否周全完備。一旦被認定成違法解除勞動合同,要支付賠償金,賠償金為經濟補償的兩倍,具有懲罰性質。

2、不是所有解除勞動合同的情況都要額外支付勞動者一個月的工資,也就是所稱的“代通知金”。代通知金,即代替通知金,是非法律用語。只有非過失性解除勞動合同規定了用人單位選擇立即解除,需要額外支付一個月的工資。

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