根據(jù)民事訴訟法相關(guān)規(guī)定，律師取證采取自行取證為主，申請法院取證為輔的取證模式，二者結(jié)合是目前律師取證的法定模式。但這兩種方式無法緩解律師“取證難”的困境。不少地方法院為解決這一難題推出了一些改革舉措，其中最常見的就是推行調(diào)查令。筆者根據(jù)自己的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，分享對這三種取證方式的理解。
一 自行取證方式
民事訴訟法第六十一條規(guī)定，代理訴訟的律師有權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，可以查閱本案有關(guān)材料。據(jù)此，代理律師有權(quán)調(diào)查、收集、查閱并向法院提供與案件有關(guān)的證據(jù)。通常情況下，律師在了解了基本案情后能夠準(zhǔn)確提煉出案件的幾個(gè)關(guān)鍵事實(shí)，從而初步確定用于證明這些重要案件事實(shí)的證據(jù)范圍。同時(shí)，證據(jù)收集還需要恰當(dāng)?shù)姆椒ê图夹g(shù)。當(dāng)然，收集的證據(jù)也并非多多益善，應(yīng)當(dāng)根據(jù)證明責(zé)任的分配以及證據(jù)證明力的大小有的放矢、合理取舍。
雖然法律賦予了律師以調(diào)查取證的權(quán)利，但這種權(quán)利的性質(zhì)沒有國家強(qiáng)制力的保障，取證效果多取決于被調(diào)查單位或個(gè)人的配合與支持，因此與當(dāng)事人自行取證其實(shí)沒有區(qū)別。倘若被調(diào)查者能支持律師的取證活動(dòng)，那么律師就能成功獲取證據(jù)。現(xiàn)實(shí)是，律師取證遭拒絕的現(xiàn)象比比皆是，但法律沒有規(guī)定有關(guān)單位拒絕配合后的救濟(jì)手段，律師無法通過法律手段來維護(hù)其取證權(quán)利。
二 申請取證方式
在律師自行取證受阻的情況下求助于法院，由法院調(diào)查收集證據(jù)，此即律師申請法院取證方式。民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定，當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。民事訴訟法司法解釋第九十四條對此作出了更細(xì)化的規(guī)定。
與律師自行取證的民間性相比，律師申請取證的本質(zhì)是申請法院以強(qiáng)制手段調(diào)取證據(jù)或者申請法院以強(qiáng)制手段傳召證人出庭作證。這種取證方式最大的特點(diǎn)是具有國家強(qiáng)制力，被調(diào)查的單位和個(gè)人一般都會(huì)提交證據(jù)、出具書面證明或出庭作證，這對律師獲得證據(jù)確有顯著作用。
但律師申請取證方式還是不能從根本上解決律師收集證據(jù)難的問題。當(dāng)前我國法院的民事審判面臨案多人少、司法資源緊張的嚴(yán)峻形勢，法院對申請取證的范圍往往從嚴(yán)把控，并會(huì)傾向于對當(dāng)事人及其代理律師不能自行提供證據(jù)的“客觀原因”作限縮性解釋，從而縮小了律師可以申請法院調(diào)查收集的證據(jù)范圍。
三 持令取證方式
調(diào)查令一般是指民事訴訟當(dāng)事人或代理律師因客觀原因無法取得訴訟所需要的證據(jù)，經(jīng)代理律師申請并獲法院批準(zhǔn)，由法院簽發(fā)給代理律師向接受調(diào)查人收集所需證據(jù)的法律文書。相較于自行取證和申請取證，持令取證具有兩大優(yōu)勢：
第一，相比于律師自行取證方式，律師持令取證以司法強(qiáng)制力為必要保證。持令取證的實(shí)質(zhì)是代理律師獲得法院的協(xié)助所進(jìn)行的調(diào)查取證，不再屬于單純的民間取證，與法院親自取證具有相似的法律效果，帶有一定的強(qiáng)制力。
第二，相比于律師申請取證方式，律師持令取證能更有效發(fā)揮律師在證據(jù)收集中的作用。持令取證從形式上看依然屬于律師自行實(shí)施的取證活動(dòng)，只是律師的這種調(diào)查取證獲得了法院的支持和授權(quán)。其優(yōu)勢在于更充分地發(fā)揮律師作為訴訟代理人在事實(shí)調(diào)查和證據(jù)收集中的作用，借助獲取的證據(jù)向法官全面闡釋案件事實(shí)，助力當(dāng)事人的合法權(quán)益得以順利實(shí)現(xiàn)。
不過，調(diào)查令并非律師取證的“尚方寶劍”。其一，持令取證方式存在一定的合法性“風(fēng)險(xiǎn)”。目前我國并無法律或司法解釋對調(diào)查令的性質(zhì)、功能、程序、懲戒機(jī)制等作出明確規(guī)定。其二，法院有權(quán)根據(jù)個(gè)案并結(jié)合律師的申請決定是否開具調(diào)查令。若法院經(jīng)審查認(rèn)為律師申請調(diào)查令的依據(jù)不足的，則有權(quán)拒絕開具調(diào)查令。
作者：趙青航 浙江金道律師事務(wù)所
來源：法治日報(bào)·社區(qū)版
編輯：席鋒宇 常煜 岳錸
