文 | 王翔宇 中銀律師事務(wù)所
《中華人民共和國(guó)民法典》（下文簡(jiǎn)稱“民法典”）將于2021年1月1日開始實(shí)施，它既繼承了《民法總則》、《合同法》等法律的部分規(guī)定，又在司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新。具體到民間借貸合同領(lǐng)域，《民法典》的有關(guān)規(guī)定主要集中在六百六十七條至六百八十條關(guān)于借款合同的內(nèi)容。其中，第六百七十九條與第六百八十條的內(nèi)容變動(dòng)尤其值得注意，筆者的分析也將主要圍繞上述兩個(gè)法條展開。
一、《民法典》明確自然人之間的民間借貸合同自貸款人提供借款時(shí)成立
近年來，司法實(shí)務(wù)中自然人之間的民間借貸合同糾紛增多。在處理此類糾紛時(shí)，案件所涉民間借貸合同的成立時(shí)間與生效時(shí)間的確定具有重要的法律意義。《合同法》明確規(guī)定了自然人之間的民間借貸合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。該條款的立法依據(jù)是，自然人之間的民間借貸合同為實(shí)踐性的合同，該合同僅有雙方當(dāng)事人的合意是不能成立的；必須要有實(shí)際的交付借款的行為，該合同方為生效。但是，《合同法》的相關(guān)規(guī)定實(shí)際混淆了合同成立與合同生效這兩個(gè)法律概念，此種錯(cuò)誤將隨著《民法典》的實(shí)施得到糾正。
合同的成立，是指當(dāng)事人經(jīng)由要約、承諾后，就合同的主要條款達(dá)成意思表示的一致，從而建立起合同關(guān)系。合同成立即意味著合同訂立過程的完結(jié)。而合同的生效，則是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的法律約束力，并產(chǎn)生預(yù)期的法律后果。由上述概念可知，合同成立僅意味著合同關(guān)系的建立，但不意味著當(dāng)事人之間已經(jīng)受該合同的約束。只有當(dāng)合同生效之后，合同才對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力，也即合同成立是合同生效的前提。
就司法實(shí)務(wù)而言，合同成立與合同生效對(duì)合同當(dāng)事人的最主要意義在于：合同成立屬于合同的訂立階段，故合同成立標(biāo)志著要約和承諾階段的終結(jié)，此時(shí)尚不存在合同義務(wù)和合同責(zé)任問題；而合同生效則標(biāo)志著合同訂立終結(jié)后，雙方當(dāng)事人開始履行合同義務(wù)，此時(shí)就存在履行義務(wù)與違約責(zé)任等實(shí)質(zhì)性的問題。按照《民法典》六百七十九條的新規(guī)定，自然人之間訂立的民間借貸合同，自貸款人提供借款時(shí)成立。故，貸款人支付借款的義務(wù)，屬于先合同義務(wù)而非合同義務(wù)，違反該等義務(wù)不構(gòu)成違約責(zé)任但可能構(gòu)成締約過失責(zé)任，這一方面符合實(shí)踐性合同法理的本意，也有助于那些無償或者僅收取極低利息、以幫助他人為目的的貸款人的利益的保障。
《民法典》的上述變化，也使實(shí)務(wù)中的一個(gè)衍生問題的答案更加明晰，即自然人之間的民間借貸合同訂立后，貸款人未按照約定履行將所借款項(xiàng)交付借款人的義務(wù)，雙方當(dāng)事人能否解除合同。之前司法實(shí)務(wù)中的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)樽匀蝗酥g的民間借貸合同屬法定的實(shí)踐性合同，以交付款項(xiàng)為生效要件，既然借款并未實(shí)際交付，那么合同即未生效，也不存在合同解除的問題。
該種觀點(diǎn)的結(jié)論正確，但是在《民法典》實(shí)施后，其立論依據(jù)并不正確。按照通說，合同解除指的是合同成立生效后，因當(dāng)事人一方的意思表示或者雙方的共同意思表示，而使合同的權(quán)利義務(wù)歸于消滅的行為，合同解除后，未履行的部分不需要繼續(xù)加以履行，已經(jīng)履行的部分應(yīng)當(dāng)分具體情況進(jìn)行清算。已經(jīng)成立但尚未生效的合同，對(duì)當(dāng)事人還未發(fā)生效力，通常不發(fā)生違約的問題，因此無法解除。舉重以明輕，自然人之間的民間借貸合同，如果貸款人尚為按照約定履行將所借款項(xiàng)交付借款人的義務(wù)，按照《民法典》第六百七十九條的規(guī)定，此時(shí)民間借貸合同尚未成立。既然已經(jīng)成立但尚未生效的合同，因其對(duì)當(dāng)事人之間尚未發(fā)生效力而無法解除。那么尚未成立的合同，更無法解除了。
《民法典》第六百七十九條重新確立了自然人之間的民間借貸合同的成立時(shí)間，在今后的司法實(shí)踐中，當(dāng)事人還可能通過票據(jù)的方式履行交付借款的先合同義務(wù)。此時(shí)如何確定民間借貸合同的成立時(shí)間呢?筆者認(rèn)為，票據(jù)交付本身尚不足以導(dǎo)致民間借貸合同的成立，民間借貸合同的成立應(yīng)當(dāng)自借款人依法取得票據(jù)權(quán)利時(shí)成立。按照票據(jù)法的有關(guān)原理，取得票據(jù)本身，并不意味著票據(jù)權(quán)利的取得。只有在取得票據(jù)本身的同時(shí)，通過特定法律要件的實(shí)現(xiàn)，才真正取得票據(jù)權(quán)利。
票據(jù)是一種無因性的證券，票據(jù)權(quán)利則是一種無因性的金錢債權(quán)。按照通說，票據(jù)權(quán)利是票據(jù)金額給付請(qǐng)求權(quán)，票據(jù)雖然可以在一定程度上代替通用貨幣，但是畢竟不能完全等同于貨幣，它實(shí)質(zhì)上是一種金錢債權(quán)的證券，持票人占有票據(jù)，并不等于占有票面記載的金錢；票據(jù)權(quán)利的享有者，必須是合法的持票人，以不法方式取得票據(jù)之人，不得享有相關(guān)的票據(jù)權(quán)利。
若一個(gè)民間借貸合同是合法有效的，貸款人以票據(jù)的方式履行出借款項(xiàng)的義務(wù)，借款人取得票據(jù)權(quán)利主要通過兩種方式：其一是依出票行為取得票據(jù)，即借款人之間原無票據(jù)權(quán)利，貸款人將其有權(quán)依法制成的票據(jù)交付給借款人，借款人此時(shí)最初地取得票據(jù)權(quán)利；其二是通過票據(jù)的繼受取得而取得票據(jù)權(quán)利，即借款人從享有票據(jù)權(quán)利的貸款人處以法定方式取得票據(jù)，從而取得票據(jù)權(quán)利。
就第一種方式而言，較常見的是開具支票。實(shí)踐中有兩點(diǎn)至關(guān)重要：首先，票據(jù)的形式應(yīng)當(dāng)合法，表現(xiàn)在票據(jù)上絕對(duì)必要記載事項(xiàng)必須有完全的記載；票據(jù)上的文字必須清晰；不得記載導(dǎo)致票據(jù)無效的有害記載事項(xiàng)等；其次，票據(jù)取得行為應(yīng)當(dāng)合法，貸款人應(yīng)當(dāng)為完全民事行為能力人，且借款人不存在欺詐、惡意等不法情形。
就第二種方式而言，借款人取得票據(jù)權(quán)利的方式可能是多種多樣的，比如記名票據(jù)，要通過貸款人背書轉(zhuǎn)讓方能取得票據(jù)權(quán)利；不記名票據(jù)，要通過貸款人的交付行為方能取得票據(jù)權(quán)利等。
無論在民間借貸合同的成立過程中，借款人是通過何種方式取得票據(jù)，有一點(diǎn)是可以明確的：借款人僅僅通過占有相關(guān)票據(jù)并不當(dāng)然享有票據(jù)權(quán)利，必須符合《票據(jù)法》所規(guī)定的要件，借款人才能真正的取得票據(jù)權(quán)利，相關(guān)民間借貸合同才能成立。
二、高利放貸的民間借貸合同的效力問題
按《民法典》第六百八十條之規(guī)定，禁止通過民間借貸合同高利放貸。按照此規(guī)定，涉高利放貸的民間借貸合同將會(huì)被認(rèn)定為無效。
在《民法典》公布之前，有關(guān)高利貸的規(guī)范大多通過司法解釋體現(xiàn)，并未有從立法層面明確“禁止高利放貸”。《民法典》正式實(shí)施后，對(duì)于高利貸的原則性絕對(duì)禁止將是首次出現(xiàn)在民法條文中，既順應(yīng)了近年來社會(huì)各界要求打擊高利放貸的呼聲，也顯示了國(guó)家對(duì)于高利貸的絕對(duì)打擊決心。
在民間借貸合同糾紛領(lǐng)域，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中第二十六條規(guī)定，如果借貸雙方約定的年化利率未超過24%，人民法院支持這部分利益；如果借貸雙方約定的年化利率超過了24%但未超過36%，人民法院對(duì)于超出年化利率24%的部分是不予支持的，如果借款人自愿履行，則不得要求返還；對(duì)于借貸雙方約定年化利率超出36%的部分，人民法院認(rèn)定超出部分無效，且如果借款人已經(jīng)償還這部分利息，出借人應(yīng)當(dāng)返還。
按照該司法解釋，高利放貸民間借貸合同的效力并不當(dāng)然無效。舉例說明：甲乙雙方都系自然人，雙方訂立民間借貸合同，甲向乙出借人民幣100萬元，并約定年利率為40%，還款期限為一年。按照上述司法解釋，乙在一年后如果向甲交付了利息40萬元，其中的24萬元利息在司法解釋所規(guī)定的24%的范圍之內(nèi)，故而是完全合法的，甲當(dāng)然可以不予返還。對(duì)于其中的12萬元利息，屬于司法解釋中規(guī)定的24%到36%的范圍之間，如果沒有證據(jù)證明乙是非自愿向甲支付該部分利息，則屬于自然之債，乙也不得要求甲進(jìn)行返還。而其中剩下的4萬元利息，系超出年化利率36%的部分，按照司法解釋屬于絕對(duì)無效的，乙如果已向甲交付了此部分利息，則有權(quán)要求甲返還此部分利息。
顯然，該司法解釋規(guī)定，對(duì)于打擊針對(duì)學(xué)生群體的“校園貸”、針對(duì)中老年群體的 “套路貸”、針對(duì)婦女群體的“裸貸”以及互聯(lián)網(wǎng)各大名為借款實(shí)則以各種名義進(jìn)行高利貸App或電子平臺(tái)所推出的受眾廣泛、影響惡劣的其他高利放貸行為，并無益處。
未來伴隨科技互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，相對(duì)于過去，高利貸平臺(tái)或個(gè)人將突破時(shí)間、空間的影響，產(chǎn)生更加復(fù)雜惡劣的社會(huì)不安因素。《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中關(guān)于高利放貸部分的規(guī)定，已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。因此出于維持經(jīng)濟(jì)健康運(yùn)轉(zhuǎn)的需要，《民法典》從上位法的高度首次明確禁止高利貸。
此外，筆者還認(rèn)為，《民法典》雖然沒有明確指出，但是其中第六百八十條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，違反該規(guī)定的民事行為應(yīng)當(dāng)無效。目前司法實(shí)務(wù)中的主流觀點(diǎn)為：法律、行政法規(guī)明確規(guī)定了違反該規(guī)定導(dǎo)致合同無效或雖法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定違反將導(dǎo)致合同無效，但違反該規(guī)定如使合同繼續(xù)有效將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的，應(yīng)為效力性強(qiáng)制性規(guī)定；法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定僅關(guān)系當(dāng)事人利益的，該規(guī)定僅是為了行政管理或秩序管理需要的，一般為管理性強(qiáng)制性規(guī)定。效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分意義在于，違反前者會(huì)導(dǎo)致合同無效，而違反后者并不當(dāng)然導(dǎo)致合同無效。
一般來說，管理性強(qiáng)制性規(guī)定的側(cè)重點(diǎn)在于禁止違反強(qiáng)制性規(guī)定的事實(shí)行為，以禁止其行為為立法目的；效力性強(qiáng)制性規(guī)定的側(cè)重點(diǎn)則在于違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為上，以否認(rèn)其法律效力為目的。因此，在對(duì)二者區(qū)分過程中，可以從法律、法規(guī)是否對(duì)效力有明確規(guī)定、是否涉及公共利益的侵害、是否針對(duì)一方當(dāng)事人行為還是針對(duì)雙方當(dāng)事人的行為方式、是否存在例外情形的規(guī)定等方面進(jìn)行判斷。
高利放貸行為造成了嚴(yán)重的負(fù)面影響，帶來極大的社會(huì)危害：首先，高利貸會(huì)滋生黑惡勢(shì)力，誘發(fā)其他犯罪行為。由于高利貸不受法律保護(hù)，為了能收回資金，放貸人往往會(huì)采取暴力手段催收債務(wù)，誘發(fā)各種暴力犯罪。比如2016年山東聊城“辱母案”，正是因暴力催收導(dǎo)致慘劇發(fā)生。其次，高利放貸違反了國(guó)家的金融監(jiān)管制度，損害了國(guó)家的金融市場(chǎng)秩序，也擾亂了國(guó)家金融市場(chǎng)的準(zhǔn)入、競(jìng)爭(zhēng)和交易的秩序。高利貸過高的利息會(huì)使企業(yè)或個(gè)人負(fù)擔(dān)過重導(dǎo)致家庭和企業(yè)受到影響，導(dǎo)致資金周轉(zhuǎn)更加困難，從而破壞社會(huì)生產(chǎn)力和國(guó)民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。最后，高利放貸行為危害社會(huì)安定。由于高額的利息給債務(wù)人帶來沉重負(fù)擔(dān)，因?yàn)楦呃J自殺或家破人亡的事情時(shí)常發(fā)生，這樣的借貸行為給社會(huì)的和諧穩(wěn)定帶來了極大的隱患。
此外，在2019年7月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，《意見》將打擊目標(biāo)鎖定社會(huì)危害性最為突出的非法高利放貸，從刑事司法領(lǐng)域嚴(yán)厲打擊非法放貸行為。從法律的一致性角度考慮，由于高利放貸行為對(duì)社會(huì)公共利益存在嚴(yán)重威脅，嚴(yán)重甚至可能構(gòu)成犯罪，故《民法典》中禁止高利放貸的規(guī)定，顯然是從社會(huì)公共利益高度對(duì)高利放貸行為的禁止性規(guī)定，凸顯國(guó)家意志，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該規(guī)定為管理性強(qiáng)制性規(guī)定。因此高利放貸的民間借貸合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。
